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Código Unívoco
773
Revista
Civil y Comercial
Número
200
Título
LOS ISP FRENTE AL DERECHO DE DAÑOS. LESIONES AL DERECHO DEL CONSUMIDOR.
Autor
Luis Alberto Licera
Texto

Al definir ISP podemos tener en cuenta el concepto que se encuentra contemplado en la enciclopedia Wikipedia como: un proveedor de servicios de Internet (o ISP por la sigla en idioma inglés de Internet Service Provider) es una empresa dedicada a conectar a Internet a los usuarios y dar el mantenimiento necesario para que el acceso funcione correctamente. También ofrecen servicios relacionados, como alojamiento web o registro de dominios entre otros.


Pero en nuestra doctrina ¿qué es un ISP? Como metafóricamente lo grafica Horacio Fernández del Pech en el tratamiento del tema; es un puente entre el usuario y en definitiva la red conocida como la Internet.


También como empresas de servicios ofrecen otros servicios relacionados ellos son:


· El acceso a Internet del usuario como el servicio de conexión a la red.


· Puede proveer de alojamiento en sus páginas web. El contrato de posting es el servicio que provee a los usuarios de Internet un sistema para poder almacenar información, imágenes, video o cualquier contenido accesible a la web.


· Otro servicio que el de correo electrónico con la consiguiente responsabilidad en caso de SPAM remitido por el servidor del ISP.


Estos “prestadores de servicios” son quienes posibilitan con su accionar que los contenidos circulen, se alojen y sean accesibles por los usuarios de Internet y su figura es insustituible ya que es el mecanismo necesario para que los usuraos puedan acceder a ellos.


Al encontrar estas definiciones, ya hemos acordado que constituyen una herramienta esencial a los fines de poder lograr la conexión a la red.


También a lo largo de las distintas temáticas podremos conocer que en la red pueden cometerse distintas infracciones de todo tipo sea penal (configurados como delitos penales), se pueden ocasionar distintos daños a terceros los cuales pueden contabilizarse como: “ daños a la intimidad” de un personaje popular o de un particular o pueden ocasionarse distintos conflictos de carácter comercial, por ejemplo, en los usos indebidos de marcas registradas o cuando en forma ilícita se copian obras (de música o literarias ) ya registradas, en formato mp3 y se ocasiona simultáneamente un daño al autor del mismo como a la discográfica… en suma todo esto no sucedería si no estuviéramos conectados.


Es a partir del prestador o ISP que nos otorga este servicio que podemos acceder a la red y con ello se ocasiona el momento preciso para que se den a lugar este tipo de infracciones pero también se comienza con el gran debate de saber que ponderamos en la red si la posibilidad de acceder irrestrictamente a todo tipo de contenido porque lo ingresado a la red “es de la comunidad” o ya cuando el otro perjudicado pide un resarcimiento al daño ocasionado comenzamos a buscar de esta manera medidas que muchas veces se critican por ser no aconsejables, teniendo en cuenta la discusión de carácter mundial entre las restricciones que se les ocasionarían a los ISP (es pos del asegurado de quienes podrían sufrir algún tipo de daño ) y las claras manifestaciones de censura previa.


1. Tipos de responsabilidad y factores de atribución según nuestro Derecho


Sabemos que en nuestro derecho no existe una norma específica sobre la materia, por ello que se aplican al régimen de responsabilidades las normas de nuestro Código Civil que consagran dos tipos de responsabilidad: 1) la contractual, que deriva del incumplimiento de un contrato y 2) la extracontractual que se origina cuando se produce un daño a otro sin existir un contrato, teniendo efectos contra terceros.


 


Según nuestra doctrina son dos los factores de atribución de responsabilidad civil:


1) Un factor subjetivo basado en la culpabilidad que comprende los conceptos de culpa y dolo, que se encuentra legislado en los arts. 512 y 1109 de nuestro Código Civil, analizándose la conducta de la persona que produce el daño.


2) Un factor objetivo basado en el riesgo de la cosa o actividad dañosa (riesgo creado) o en la ventaja económica que se obtiene de la misma (riesgo provecho), regulados en los arts. 1113, 1071, 1198 y concordantes, que dio lugar a la teoría de la reparación del daño sufrido por la víctima Por razones de espacio no reproduciré textos de los artículos, por los que me remito a los mismos.


Por lo tanto, el tipo de responsabilidad a aplicar surgirá de analizar, para cada caso particular, las reglas generales que le cabe a los proveedores según la normativa citada.


Sin perjuicio de lo expuesto debemos tener presente que, con Internet la tecnología produce una disminución de costos de transacción y es allí cuando más se valoran los derechos en una negociación contractual, al adjudicarse los mismos sobre la base de dichos costos, por lo que en este caso, las soluciones contractuales superan a las de responsabilidad. En cambio cuando los costos de transacción son altos, las partes no pueden negociar y las reglas de responsabilidad son más eficientes para adjudicar derechos. La cuestión gira básicamente alrededor de negociar sobre la distribución de los riesgos de la utilización del medio virtual y de los costos de prevención (colocación de filtros etc.), trasladando la responsabilidad por el control de los contenidos a los usuarios, los cuales asignarán el valor más ajustado a sus derechos de acuerdo a sus posibilidades.


Igualmente la mayoría de las legislaciones y proyectos se orientan hacia las reglas de responsabilidad; en cambio, los intermediarios tienden a una negociación contractual sobre la seguridad.


 


2. Responsabilidad por daños y derechos del consumidor


Otro aspecto importante se refiere a la relación contractual que se establece entre comprador y vendedor de los bienes y servicios comercializados por Internet. En este supuesto juegan un papel fundamental las normativas relacionadas con la actividad comercial en la red; incluyendo las normas sobre protección del consumidor y legislaciones específicas de contratación a través de la red, con la inclusión de las disposiciones referidas a los instrumentos digitales, firma digital, controles estatales adecuados que posibiliten el cumplimiento de las mismas.


 


En esta materia de responsabilidad por daños, existe un derecho al resarcimiento admitido en general por otras legislaciones.


Conforme al art. 40 de la ley 24240, el resarcimiento de los daños derivados del producto o del servicio hace responsable a todos los integrantes de la cadena de ofrecimiento. La obstrucción de mensajes, recibir mensajes no autorizados, utilización de datos de la tarjeta de crédito, comercialización no autorizada de informaciones, instalación de virus, etc.; son algunos de los problemas más frecuentes que sufre el consumidor en Internet. Por ello se ha establecido que existe un deber de seguridad a cargo del oferente de tales servicios; por lo que podrían considerarse a los daños descriptos como previsibles, no eximiéndolo de responsabilidad. Su deber es crear barreras (firewell), y la violación de estas lo hace responsable (20).


 


3. Proveedores de acceso a internet. Proveedores de alojamiento. Otros proveedores


Carácter de la prestación. Intermediación y ajenidad


Cuando los proveedores no producen información ni la proveen como propia, se sitúa a los mismos en la posición de intermediación entre el proveedor original y el que la recibe y también son ajenos respecto de la producción informativa. En esta posición se sitúan a los proveedores de acceso a Internet, a los proveedores de alojamiento y también a aquellos que realizan un almacenamiento temporáneo para la transmisión (caching) y los denominados cyber café.


Señala Lorenzetti que la intermediación significa que el objeto principal de su actividad es vincular sujetos productores de información con los receptores, que por lo tanto no producen información sino que la transmiten o retransmiten. Debemos aclarar que no hay sujetos que únicamente intermedien, ya que todos los intermediarios también producen información propia; sin embargo, lo importante es examinar el problema cuando son juzgados como intermediarios, ya que si se los juzga como proveedores, son situados en la posición descripta anteriormente. Ser ajenos respecto de la producción informativa significa que la transmisión de información es una tarea que no influye sobre el objeto transmitido; es decir cuando no influyen en el origen de la transmisión, no seleccionan el destinatario, no modifican información etc. Si abandonan dicho carácter e inciden en la información comienzan a tener responsabilidad. Esta posición de intermediario ha sido criticada atento a que hay casos en que se provee una conectividad automática, sin intervención del servidor, en otros casos no hay distribución, sino el mero acceso al lugar en el que la decisión de acceder y el costo del uso es un cargo del usuario y la posición del servidor es meramente pasiva. Cuando se dan dichos supuestos, el servidor tendrá la carga de acreditar que no es intermediario.


Es decir que solamente serán responsables si solo tienen conocimiento de los contenidos, debiéndose tener en cuenta si tomaron las medidas técnicas adecuadas frente a tal conocimiento. Con relación a la atribución de responsabilidades debemos decir que se trata de una responsabilidad subjetiva en la que deben volcar todas las diligencias necesarias, incluso tecnológicas, que estén a su disposición para realizar el control y no produzcan lesión a derechos de terceros. Algunas legislaciones limitan la responsabilidad jurídica del proveedor de almacenamiento y de acceso por el principio de la buena fe y de la noción de un actuar diligente y razonable. Afirma Sarra (4) que la incorporación del principio de buena fe y la noción de un actuar diligente y razonable como eximentes de responsabilidad, tiene como objetivo principal evitar las situaciones de absurdo que se generan cuando los proveedores de servicios de Internet (ISP) sí ejercen un control. Desde el momento que un ISP decide controlar que por sus servidores pase la menor cantidad posible de material indecente, obsceno o lascivo (se habla de “una menor cantidad”, pues fácticamente es imposible controlar “toda” la información injuriosa o indecente), podría ser responsable por los daños ocasionados a terceros. Ese actuar diligente también comprende adoptar los medios necesarios para proceder a una identificación tecnológica y obligatoria en un registro de prestadores de la información y son los intermediarios quienes están en condiciones de acuerdo a las posibilidades tecnológicas y al menor costo posible de fijar criterios, pautas, filtros etc. para que los usuarios sean identificables. Debemos aclarar que cuando se habla de posibilidades tecnológicas son las objetivamente posibles y no las que decidió el intermediario, pues este podría tener a su disposición medios de control e identificación etc. y no haberlos utilizado por un problema de inversión. Además lo que se requiere es el dato objetivo de identificación ya que de lo contrario podría oponerse a la privacidad y a la libertad de expresión. Lorenzetti (2) formula la regla en los siguientes términos: “hay una regla de identificación impuesta a los intermediarios que debe cumplirse según las posibilidades tecnológicas disponibles y en tanto no afecte la privacidad ni la libertad de expresión de los sujetos intervinientes”.


También revisten el carácter de intermediarios los prestadores de almacenamiento temporáneo de la transmisión y los denominados cyber café. Respecto de los primeros, si bien realizan un acto de almacenamiento, el mismo es necesario para concretar la información. Carecen de responsabilidad si se mantienen ajenos a todo tipo de cambio o modificación en la información.


Con relación a los cyber café, además de reunir las características de intermediarios y ajenidad, son no profesionales por lo que los exime, en principio de responsabilidad. No obstante lo expuesto se ha pensado en responsabilizarlos cuando a través del servicio que ofrecen se producen hechos ilícitos.


Por su parte, Sobrino (5) señala que el principio a tener en cuenta es que los “Internet Service Provider (I.S.P.)” o “Hosting service provider” deben realizar todos aquellos actos razonables que estén a su disposición, para efectuar este control. Sería una especie de aplicación de la teoría de las “reasonable expectations” de la doctrina norteamericana o de la conducta del buen hombre de negocios, debiéndoseles agregar tres tópicos importantes:


a) La prevención y/o disminución del daño.


b) Cuanto mayor sea la obligación de actuar con cuidado y previsión, mayor será la responsabilidad que deriven de sus actos.


c) La aplicación de la “Teoría de las cargas probatorias dinámicas”.


O sea que dichos proveedores, deben adoptar todas las medidas de prevención para que no se produzca el daño y responderían solo por aquellos contenidos almacenados en su servidor, de los cuales pueda suponerse razonablemente que conocía o podía conocer su ilicitud, o en los casos en que pese a haber tomado conocimiento de tal circunstancia no adoptara las medidas necesarias para revertir esa situación (por ejemplo la eliminación o bloqueo de acceso a determinados proveedores, cuando se ha detectado la existencia de material ilícito). Cuando dichos proveedores no actuasen con diligencia, es necesaria la intervención de la justicia, afirmando Sobrino en el artículo citado, que la misma debería receptar la aplicación de medidas autosatisfactivas, dado su carácter de urgentes y autónomas y previo análisis de las circunstancias que indicarían una fuerte probabilidad de la producción del daño.


La responsabilidad de los mismos es subjetiva, pues surgiría de su negligencia manifiesta.


 


Fuentes consultadas


1) Fernández Delpech, Horacio, “Internet: su problemática jurídica”, Abeledo-Perrot, págs. 22/27 (3) (4); pág. 17 (5); pág. 18. (8); pág. 171 (14); pág. 176 (23); págs. 286/287.


2) Lorenzetti, Ricardo L., “Comercio electrónico”, Abeledo-Perrot, págs. 259, 261 (9); pág. 262 (12) (13); págs. 267, 139 (15); págs. 276 (18); pág. 271 (18); pág. 255 (20) pág. 255.


3) Ley 24240.


4) Sarra, Andrea Viviana, “Comercio electrónico y derecho”, Astrea, págs. 182 (17); pág. 185 (22); págs. 185/186.


5) Sobrino Waldo, Augusto Roberto, “Las nuevas responsabilidades legales derivadas de Internet & E-Commerce y los nuevos seguros que amparan los riesgos”, página internet http://www.leyesnet.com/classic/opinion.asp (19).

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