Abstract: El trabajo aborda cuestiones vinculadas a la aplicación del régimen del derecho de defensa del consumidor en materia de servicios públicos, procurando determinar autoridades de aplicación de dichos regímenes y reglas de interpretación e integración de los mismos. A tal fin, a la luz de la tutela administrativa efectiva, se analiza conceptualmente los fundamentos y diseños de ambos sistemas de protección, como también las funciones administrativas de resolución de controversias y de aplicación de sanciones, ofreciendo reglas y principios para la aplicación de dichas normativas.
Palabras clave: defensa del consumidor; servicios públicos, tutela administrativa efectiva.
Sumario: I. Introducción. II. Tutela administrativa efectiva del usuario de servicios públicos. III. Consumidores y usuarios de servicios públicos. III.1) Servicios públicos y entes reguladores. III.2) Derecho del consumo y autoridades de aplicación. III.3) Diferencias entre ambos regímenes. IV. Relación usuario-prestador de servicio público. Naturaleza. IV.1) Tesis contractualista. Relación de Consumo. IV.2) Tesis reglamentarista. Relación de derecho público administrativo. IV.3) Tesis intermedia. V. Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a los servicios públicos. VI. Federalismo regulatorio. VII. Competencia: ¿Qué autoridad la puede aplicar? VII.1) El artículo 25 de la LDC y la jurisprudencia. VII.2) La inclusión de normas procesales en las leyes de fondo. VII.3) La especialidad, idoneidad e independencia de los entes reguladores como fundamento de la asignación de competencia en la materia. VIII. Integración de normas: ¿Cómo se deben aplicar? VIII.1) Diferencias entre la función de resolver controversias y la potestad sancionatoria. VIII.2) Régimen sancionatorio aplicable. VIII. 3) Régimen jurídico para la resolución de controversias en sede administrativa. IX. La cuestión en el Anteproyecto de reforma de la Ley de Defensa del Consumidor. X. Conclusiones.
I. Introducción
En el presente trabajo se abordan cuestiones ubicadas en los confines o límites de los ámbitos de aplicación del “derecho del consumidor”, por un lado, y del régimen jurídico de los “servicios públicos”, por otro.
La primera problemática que se afrontará gira en torno a determinar la autoridad administrativa competente para intervenir respecto de los conflictos que se suscitan entre usuarios y prestadores de servicios públicos; tanto para resolver las controversias posibles, como para aplicar las sanciones que correspondan. En concreto, se procura desentrañar si estas cuestiones pueden y/o deben ser abordadas por los entes reguladores sectoriales de manera conjunta con las autoridades de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC), o en su defecto, si el asunto debe estar reservado de manera exclusiva para los primeros.
Determinado lo anterior, se procederá a analizar la cuestión vinculada con el régimen jurídico aplicable a las decisiones; esto es, la integración entre el régimen jurídico de los servicios públicos, y la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor respecto de aquellos.
Para encarar los temas planteados, en primer lugar, se hará un repaso por el contenido del derecho a la tutela administrativa efectiva reconocida a los usuarios de servicios públicos, en la Constitución Nacional y los principales tratados internacionales en la materia.
Seguidamente, formularemos un análisis de las normas, conceptos y principios generales que campean en el ámbito de la regulación de los servicios públicos y en el derecho del consumo, confrontando la lógica y principios axiológicos que subyacen en ambos sectores, buscando establecer semejanzas y/o diferencias existentes entre estos dos campos de aplicación del derecho. Se observarán específicamente los fundamentos que justifican la necesidad de establecer, en cada caso, autoridades de aplicación y entes reguladores, desentrañando las peculiaridades que presentan estos órganos administrativos.
Luego se pasará revista de las posiciones teóricas en torno a la naturaleza jurídica de la relación prestador-usuario de servicios públicos elaboradas a nivel doctrinario y jurisprudencial, identificando las diversas posturas y la incidencia práctica de las mismas respecto del objeto de estudio de esta investigación.
Habremos de analizar la regulación positiva del asunto en la Ley Nacional de Defensa del Consumidor N.º 24.240, especialmente a partir de la reforma producida sobre la misma en el año 2008 a través de la Ley N.º 26.361; considerando la valoración y aplicación que de dichas normas se han hecho a través de la jurisprudencia administrativa y judicial.
Abordaremos la naturaleza de la LDC como norma de derecho de fondo, complementario del Código Civil, para poder identificar los conflictos que se pueden presentar en su aplicación e integración con los marcos regulatorios específicos de servicios públicos. Respecto de estos últimos, habremos de incluir en el análisis la complejidad que se presenta como consecuencia del denominado “federalismo regulatorio”, fenómeno que se identifica con la existencia de múltiples regulaciones para diversas actividades consideradas servicios públicos, y sin claridad o precisión en sus límites demarcatorios.
Por otra parte, se analizarán diversas funciones o atribuciones que los marcos regulatorios en general otorgan a los entes reguladores. Diferenciado lo anterior, podremos precisar si la aplicación e integración de la Ley de Defensa del Consumidor resulta idéntica para cada uno de esos diversos cometidos regulatorios, o por el contrario, debe adquirir matices dependiendo de la atribución que se está ejerciendo en cada caso.
Por último, se hará mención y comentario del Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor elaborado por una Comisión de Juristas designada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, en el marco del Programa “Justicia 2020” y elevado a dicho Ministerio con fecha 06 de diciembre de 2018.
Sobre la base de todo lo anterior, se podrán enfocar lo ejes de investigación propuestos, para luego finalmente, exponer las conclusiones de este trabajo.
II. Tutela administrativa efectiva del usuario de servicios públicos
El derecho a la “tutela administrativa efectiva” de los ciudadanos surge del artículo 18 de la Constitución Nacional, y de los artículos XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8.° y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8.° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2.° inc. 3.° aps. a y b, y 14 inc. 1.° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Este derecho ha sido expresamente reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación , y constituye un derecho fundamental que cumple, ante todo, una función de garantía o de instrumento para el desarrollo de otros derechos. También forma parte del “derecho a la buena administración” sancionado como marco de referencia en la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del ciudadano en relación con la Administración Pública (artículos 26 a 46).
El alcance de este derecho a la “tutela administrativa efectiva” considerado específicamente para la persona en su rol de usuario de servicios públicos, comprende un amplio elenco de instrumentos y mecanismos. El propio sometimiento de una determinada actividad al régimen exorbitante del servicio público ya constituye -por sí mismo- una herramienta de protección de los usuarios, cuya tutela es -en definitiva- lo que justifica la imposición del régimen. El derecho a la participación de los usuarios en el control de la prestación, las audiencias públicas, la tutela colectiva de sus intereses, entre muchos otros, son las manifestaciones concretas del derecho a la tutela administrativa efectiva de los usuarios de servicios públicos.
El derecho de los ciudadanos a formular reclamos y a obtener respuesta adecuada de las autoridades, se halla amparado no solo en el derecho a la tutela administrativa efectiva antes desarrollado, sino también en el derecho a peticionar ante las autoridades (artículo 14 de la Constitución Nacional y artículo 24 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).
De manera particular, desde el artículo 42 de la Constitución Nacional, en su rol de usuarios y consumidores, los ciudadanos cuentan con el derecho a la protección de la salud, de la seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a las condiciones de trato equitativo y digno, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. Pero, además, la referida clausula no solo se limita a enumerar esos derechos, sino que impone a las autoridades un deber positivo de proveer a la protección de los mismos. Asimismo, el último párrafo de dicha cláusula constitucional difiere a la legislación el establecimiento de procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) al interpretar los alcances de la mencionada cláusula constitucional, ha remarcado “…el cambio cualitativo en la situación de los consumidores y usuarios a que dio lugar la reforma de 1994, en tanto radica en el reconocimiento por parte del derecho constitucional de las hondas desigualdades inmanentes al mercado y al consumo, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. Estas condiciones fueron advertidas por el Constituyente, al consagrar en los artículos 42 y 43 de la Ley Suprema herramientas definidas, destinadas a proteger a los consumidores y usuarios de las consecuencias del desequilibrio antes explicado, incorporando mandatos imperativos de orden sustancial en cabeza de aquellos y del Estado (calidad de bienes y servicios, preservación de la salud y seguridad; información adecuada y veraz; libertad de elección; y condiciones de trato equitativa y digno); también de orden participativos, como el derecho reconocido en cabeza de los usuarios, con particular referencia al control en materia de servicios públicos; y, como otra imprescindible cara, la consagración de un derecho a una jurisdicción propia en favor de consumidores y usuarios, con el reconocimiento de actores procesales atípicos en defensa de sus derechos como son el Defensor del Pueblo y las organizaciones no gubernamentales de usuarios y consumidores, la disponibilidad de la vía del amparo y el otorgamiento a esas instancias de efectos expansivos para que sus decisiones alcancen a todos los integrantes del mismo colectivo. Con particular referencia a la cláusula constitucional cuyo alcance se encuentra discutido en el sub lite, el reconocimiento de que deben habilitarse procedimientos y mecanismos de participación y de impugnación en cabeza de los usuarios tiene el inocultable fin de que sus intereses sean debidamente tutelados.”
Así las cosas, asumiendo como referencia el marco constitucional y convencional precedentemente citado, corresponde adentrarnos en los objetivos propuestos en este trabajo.
III. Consumidores y usuarios de servicios públicos
Teniendo en cuenta que la presente investigación enfrenta problemáticas vinculadas a los confines del servicio público y el régimen de defensa del consumidor, resulta necesario definir conceptualmente estos dos ámbitos o “sistemas” del ordenamiento jurídico; para recién -a partir de ello- poder abordar las cuestiones controvertidas y ofrecer puntos de vista en relación a la superación de las mismas.
El artículo 42 de la Constitución Nacional, incorporado en el capítulo segundo -denominado “Nuevos derechos y garantías”- dentro de la parte primera de la Constitución Nacional, establece que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.”
La mención que el artículo hace de manera conjunta de “usuarios y consumidores” puede llevar a considerar que los usuarios de servicios públicos se hallan sujetos a un régimen protectorio idéntico al de los consumidores en general. En esa línea ha sido enfocado el tema desde el derecho privado, y esa también parece ser la tesitura de la Ley 24.240, a partir de la modificación del año 2008.
Así las cosas, resulta necesario analizar las nociones de “usuario de servicio público” y de “consumidor”, procurando desentrañar si son conceptos equivalentes o, por el contrario, presentan similitudes, pero también diferencias. En ese sentido, se confrontará la lógica técnica, económica y jurídica que subyace en los “marcos regulatorios de servicios públicos”, con la lógica propia de Ley de Defensa del Consumidor.
III.1) Servicios públicos y entes reguladores
Afrontar conceptualmente la idea de “servicio público” resulta una tarea compleja, pues es sabido que la existencia o no de una categoría jurídica denominada “servicio público”, el contenido de los mismos, su diseño y su regulación resultan esencialmente contingentes en el tiempo y en el espacio. Se trata de una noción influenciada por las necesidades e ideologías de cada época. Al decir de Barra, “no hay una actividad que naturalmente sea un servicio público. Incluso aquellos que llamamos más comúnmente servicio público son actividades económicas, de producción de bienes y de servicios.” En base a ello, han sido numerosos los criterios doctrinarios utilizados para caracterizar el servicio público.
Al respecto, sin pretender agotar el tema, sino al efecto de remarcar aspectos del concepto de servicio público que tienen relevancia para este trabajo, debemos reparar en los siguientes puntos.
El servicio público es una parte de la actividad del estado, caracterizada por su naturaleza material, es decir que incluye el cumplimiento de prestaciones activas hacia los ciudadanos; prestaciones que van destinadas a la satisfacción de una necesidad que se reputa esencial para el desarrollo de la vida en comunidad. Es decir, una nota fundamental está dada porque existe una necesidad básica involucrada.
Explica Cassagne que “La adopción de un criterio técnico jurídico para caracterizar la noción de servicio público implica que este se traduce en una actividad distinta a la regida por el Derecho Privado y, por lo tanto, extraña a la esfera de libertad o franquía individual, importando la declaración como pública de una determinada función (publicatio) lo cual determina, a partir de ese momento, que el ejercicio de la correspondiente actividad es servicio público y pasa a ser regulado por el Derecho Administrativo”.
Ariño Ortíz postula que “servicio público es aquella actividad administrativa del Estado o de otra Administración pública de prestación positiva, con la cual, mediante un procedimiento de derecho público, se asegura la ejecución regular y continua, por organización pública o por delegación, de un servicio técnico indispensable para la vida social”.
De las definiciones citadas aparece una necesidad pública o colectiva a satisfacer, con fundamento en la cual el Estado decide sustraer de las reglas del libre mercado una determinada actividad prestacional para someterla a un régimen de derecho púbico, con el objetivo de que esa necesidad sea satisfecha bajo condiciones de generalidad, continuidad, regularidad e igualdad.
Se debe enfatizar entonces la ausencia de libertad que existe en el régimen de servicio público, desde que las decisiones que tomen tanto los oferentes (prestadores) como los destinatarios (usuarios) estarán siempre subordinadas a la intensa regulación que el estado imponga a la actividad de que se trate. Así, no hay libertad de entrada al mercado sujeto a servicio público -los prestadores requieren de un título habilitante para poder operar- (¿quién lo presta?). Estará fuertemente restringido el margen de autonomía para que las partes puedan pactar las condiciones del servicio, o incluso para que el prestador pueda decidir por sí estas condiciones, ya que los parámetros de calidad para la prestación estarán definidos por el estado en el marco regulatorio del servicio, procurando que el mismo sea prestado con los caracteres de generalidad, continuidad, regularidad e igualdad (¿cómo se presta?). Asimismo, no existirá para las partes libertad en la fijación de los precios -lo que implica una restricción para el prestador, y una garantía para el usuario-, desde que las tarifas serán fijadas por autoridad pública competente.
De tal manera se debe tener presente que la noción de servicio público implica una forma de intervención del Estado en la Economía o en el Mercado.
Asimismo, a los fines de este trabajo, no se puede dejar de recordar que en nuestro país sigue vigente tanto doctrinaria como jurisprudencialmente la idea de la titularidad estatal o publicatio, ya que, desde esta concepción, la intervención del estado como titular de la actividad justifican en este extensas potestades sobre la misma, situación que varía respecto de las actividades económicas en las cuales rige plenamente la LDC.
La CSJN ha adherido expresamente a esta idea de titularización en el ya citado fallo “CEPIS…”, al expresar que “… las actividades o servicios esenciales para la sociedad, reservados a la titularidad pública mediante la calificación de servicio público, son aquellos cuyas prestaciones se consideran vitales e indispensables para el conjunto de los ciudadanos, con el fin de asegurar su prestación. Se trata de sectores y actividades esenciales para la comunidad pues en ellos los ciudadanos satisfacen el contenido sustancial de los derechos y libertades constitucionalmente protegidos.”
Los principios generales de la reforma del estado encarada por la República Argentina en la última década del siglo XX, más allá de las idas y vueltas en los hechos, siguen teniendo vigencia en el campo jurídico.
Sabido es que dicha reformulación legal estuvo signada por el retiro del “Estado benefactor” al cual se lo consideraba inviable, y la postulación de un “Estado mínimo”. Se presentó el paso de un Estado empresario a un Estado regulador. Los tres pilares fundamentales en esta época fueron la privatización -por oposición a estatización-, la desregulación -contraria a regulación-, y liberalización, como sinónimo de competencia -y contraria a monopolio-. En ese marco aparecieron en el derecho argentino los entes reguladores de servicios públicos, inspirados en las agencias regulatorias independientes de los Estados Unidos. Existen tanto a nivel nacional, provincial, como municipal, y los hay de diferentes diseños y alcances.
Las Leyes de creación de estos Entes -si bien con matices en las distintas jurisdicciones- han dotado a estos órganos de amplias atribuciones. Allí se incluyen los diferentes componentes de la regulación, con sus sub funciones : La Sub-función Normativa que incluye el dictado de normas de alcance general -eminentemente técnicas- que aplican, interpretan, completan y actualizan el marco regulatorio y el título habilitante del servicio. Una Sub-función de Control y Sanción, que implica verificar el cumplimiento de las pautas previstas en el título habilitante, y en caso de verificar desvíos, aplicar las sanciones previstas. La Sub-función-Jurisdiccional, que supone la resolución de controversias o conflictos entre actores del sistema. Por último, Sub-función de Generación y administración de Incentivos, lo que implica la oferta de estímulos o beneficios destinados a obtener la conducta deseada del regulado, sin tener que acudir a la orden o directiva.
Resulta pertinente a los fines de este trabajo detenernos en dos de los postulados o características centrales que se predican respecto de los entes reguladores de servicios públicos, a saber: su idoneidad técnica y su independencia funcional.
La primera de ella refiere a su conformación e integración asegurando cuadros técnicos formados en la materia de que se trata. Para ello se debe procurar cubrir sus cargos mediante sistemas que garanticen esta idoneidad, siendo este punto de gran relevancia en el tema que nos ocupa. Lamentablemente, si bien las previsiones normativas en general se han preocupado por contemplar esta situación, la puesta en práctica de dicho postulado no se ha visto satisfactoriamente resguardada en varios casos (por ejemplo, con las intervenciones de los entes reguladores).
La independencia funcional, por su parte, requiere de ciertas características o condiciones, entre las cuales caben destacar las siguientes: a) La garantía de inamovilidad. Como mínimo los órganos superiores deben tener garantizado un mandato de tiempo determinado en el cual no puedan ser removido de sus cargos sin la previa comprobación de causales específicas predeterminadas; b) La autonomía financiera, que viene dada en la mayoría de los casos por la descentralización autárquica. Implica la posibilidad de financiarse mediante recursos diferenciados de las rentas generales, y auto administrarse en sus ámbitos, con un patrimonio separado del de la Administración Central; c) Un control limitado del poder central que, si bien no requiere de su funcionamiento al margen del sector público, sí supone la inexistencia de relación jerárquica entre los entes reguladores y el Poder Ejecutivo.
III.2) Derecho del consumo y autoridades de aplicación
La expresión “consumo” comenzó a tener una connotación especial a mediados del siglo XX (y aun antes) para referirse a una problemática social que llevó a los sociólogos, filósofos y políticos a hablar de la sociedad de consumo, sobre todo por la presencia de la contratación masiva, y la influencia cada vez mayor de la publicidad. Ello dio nacimiento a la figura del consumidor, entendiendo por tal al individuo que, necesitando bienes o servicios, se ve sometido a las condiciones generales impuestas por las empresas y a las presiones psicológicas explotadas por la publicidad.
El derecho tradicional se basaba en el principio teórico de igualdad de los contratantes, mientras que el derecho del consumidor parte de la premisa teórica de una relación jurídica desigual entre un cliente débil, y una empresa que impone las condiciones de contratación.
El artículo primero de la Ley 24240 considera consumidor “… a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.”
El artículo 41 de la Ley fija una Autoridad de Aplicación nacional y otra local señalando que “La Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción, será la autoridad nacional de aplicación de esta ley. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de esta ley y de sus normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones” (Artículo sustituido por art. 17 de la Ley N.° 26.361 B.O. 7/4/2008).
En el ámbito de la Provincia de Córdoba, con fecha 10/12/2014 se dictó la Ley Provincial N.º 10.247 (BO 13/02/2015) la cual tuvo por objeto regular principios y reglas en materia de políticas públicas, facultades de la Autoridad de Aplicación, procedimiento administrativo y trámite recursivo judicial, tendientes a lograr una mejor implementación y una mayor efectividad en el territorio de la Provincia de Córdoba de los derechos de los consumidores y usuarios reconocidos en el artículo 42 de la Constitución Nacional, por la Ley Nacional N.º 24.240 -de Defensa del Consumidor-, por la Ley Nacional N.º 22.802 -de Lealtad Comercial, por la Ley Nacional N.º 19.511 -de Metrología Legal- y por las demás normas reglamentarias, modificatorias y complementarias de las anteriores, sin perjuicio de las competencias concurrentes de la Autoridad Nacional de Aplicación (artículo 1 de la Ley)
Asimismo se estableció en su artículo 9 que “La Dirección General de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial dependiente del Ministerio de Industria, Comercio, Minería y Desarrollo Científico Tecnológico de la Provincia de Córdoba, o la que en el futuro la reemplace, es la Autoridad de Aplicación de la presente Ley y de las Leyes Nacionales Nº 24.240 -de Defensa del Consumidor-, Nº22.802 -de Lealtad Comercial-, Nº 19.511 -de Metrología Legal- y sus normas reglamentarias, modificatorias y complementarias, y tiene a su cargo el control y vigilancia de cumplimiento del régimen legal establecido en las mismas, como así también el tratamiento y resolución de las violaciones -en esta materia- que se cometan en jurisdicción de la Provincia de Córdoba.”
III.3) Diferencias entre ambos regímenes
Habiendo explicitado en el acápite anterior los rasgos principales de cada uno de los dos sistemas o sectores del ordenamiento, estamos en condiciones de concluir que la noción de consumidor no resultaría equiparable directamente a la de usuario de servicios públicos. Por el contrario, se trata de categorías diversas.
En ese sentido, coincidimos con el profesor Pérez Hualde, quien postula que “El propio régimen público funda la distinción evidente de trato que caracteriza al sistema, también público, de protección al consumidor. Este último se desenvuelve y permanece en el mercado, y su relación con el proveedor del bien o del servicio también se mantiene sujeta a las reglas de la libertad de mercado; la protección y prevención de las desigualdades tiene por objeto la defensa de un mercado transparente y sano, en la medida en que es imprescindible para una meta constitucional protectora del consumidor como débil de la relación” . En tal sentido, el autor citado señala las siguientes diferencias: a) el usuario no elige a su prestador, sino que lo eligen las autoridades públicas, b) el prestador del servicio, sea público o privado, -a diferencia del proveedor- hace uso de prerrogativas de naturaleza pública de las que ha sido investido en aras del cumplimiento del servicio en condiciones de continuidad, igualdad, regularidad, obligatoriedad y generalidad a todos los destinatarios, c) por lo expuesto, también, el prestador del servicio público escapa a los mecanismos naturales de regulación del mercado -posibilidad de libre elección del prestador, sustitución del servicio por otro semejante, abstención o restricción voluntaria de consumo-.
En el mismo sentido, Salomoni sostiene que la norma constitucional analizada (artículo 42) es clara en cuanto a la diferenciación entre los sujetos consumidor y usuario de servicio público o actividad de interés público, aunque lamenta que el debate de la convención constituyente los haya tratado indistintamente. Sobre el punto expresa el autor citado que el “…artículo 42 de la C.N. establece una protección diferenciada para el usuario del servicio público, que se distingue del consumidor latu sensu, debido a que: 1) Además de la protección genérica del 1er párrafo del mencionado art. 42; 2) Se incluye la obligación para la autoridad administrativa, y por ende se otorga un derecho a los usuarios de exigir conductas tales como: a) controlar los monopolios naturales y legales, b) proteger la calidad y eficiencia de los servicios públicos. (2º párrafo del artículo 42). 3) Asimismo se le atribuyó al legislador la competencia para: a) dictar los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, b) crear los organismos de control de tales servicios, c) previendo la necesaria participación, en tales organismos de control, de las asociaciones de usuarios, d) y de las provincias interesadas. (3er. Párrafo del art. 42).
En las ideas anteriores vemos que la implantación de un régimen de servicio público -de Derecho Administrativo- respecto de una determinada actividad económica, coloca a los usuarios del mismo en una posición realmente diferente a la que se encuentra cuando esa misma persona acude al mercado para adquirir productos o servicios en el marco de una actividad libre, o incluso intensamente regulada.
De acuerdo a la clasificación de las regulaciones que efectúa Bustamente , estaríamos frente a regulaciones “de control o prevención” (a diferencia de las de “fomento” y de “solidaridad”), ya que se trata de regulaciones que tienen a impedir la conducta abusiva de quienes producen bienes o servicios -en las condiciones de la oferta-. Estos eventuales abusos pueden estar originados en el ejercicio de la posición dominante en un mercado no competitivo (restricción de la oferta y precios abusivos) lo que dará lugar a la regulación del servicio público; o el abuso puede darse en el ámbito de mercados competitivos, cuando se juzga que existe desequilibrio entre las partes, en cuyo caso se generan regulaciones “paternalistas” que tienen por objeto la protección del consumidor en su desprotección informativa.
Por su parte, el Dr. Lorenzetti, si bien reconoce la diferencia entre ambas nociones, pretende una aplicación directa y complementaria entre ambos campos, a través de la integración armónica. En ese sentido, ha sostenido que “La protección de la competencia es una política legislativa del Derecho Público, mientras que la del consumidor pertenece al ámbito del Derecho Privado. Los dos enfoques son complementarios y actúan como vasos comunicantes; por ejemplo, a mayor competencia, habrá menos posición dominante y por lo tanto disminuirá el poder de imponer cláusulas abusivas. Puede afirmarse que la regulación de la competencia no desplaza al Derecho del Consumidor, sino que lo mejora y complementa” .
IV. Relación usuario-prestador de servicio público. Naturaleza
El tema se ubica -al igual que el resto de la investigación- en la intersección del Derecho Público y el Derecho Privado, y por ello ha sido ampliamente estudiado en el Derecho Administrativo, así como en la doctrina iusprivatista.
El interrogante central a dilucidar en este acápite es si el vínculo que se conforma entre el prestador del servicio público y el usuario posee naturaleza contractual o reglamentaria. Al respecto, cabe preguntarse si esta situación varía de acuerdo a la naturaleza del prestador, es decir, si el servicio es prestado directamente por el estado a través de una persona pública estatal el vínculo será de una naturaleza, mientras que si es prestado por una persona privada -concesionario, permisionario, etc- será de otra.
Sobre el punto, podemos resumir las siguientes posturas teóricas:
IV.1) Tesis contractualista. Relación de consumo
La CSJN en diversos fallos donde se discutía la responsabilidad del concesionario vial por accidentes producidos con animales sueltos ha calificado a la relación entre usuario y concesionario como una relación de consumo.
Cassagne sostiene que en el fallo “Ángel Estrada” la CSJN ha sentado de manera categórica “… que la relación entre los usuarios y concesionarios del servicio público de electricidad es de naturaleza contractual y no reglamentaria, habida cuenta que “los artículos 6, 9 y 88 de la ley 24.065 hacen inequívoca referencia a los contratos de suministro celebrados con los usuarios”.
IV.2) Tesis reglamentarista. Relación de derecho público administrativo
Pérez Hualde señala que el fundamento de la naturaleza pública reglamentaria de la relación concesionario-usuario es la decisión política de imposición del régimen exorbitante sobre la prestación del servicio, que ha sido sustraído de las reglas de libertad de mercado de donde pertenecía. Enfatiza este autor que en todos los casos la relación es de orden público. No existe contrato entre concesionario y usuario. No existe en supuesto alguno libertad en el concesionario de brindar o no el servicio, ni de acordar válidamente el precio o las condiciones, ni libertad en el usuario de elegir otro concesionario. Cualquier acuerdo que fuera celebrado en ese sentido sería nulo; es decir, inoponible e inexigible.
Barra expresa que el estudio del servicio público adquiere relevancia cuando es prestado por un particular; ya que cuando lo presta el Estado no difiere de cualquier otra actividad estatal, son las reglas propias del derecho administrativo. En cambio, cuando lo presta un particular, se trata de una situación especial porque lo presta un privado que persigue fin de lucro, de manera que debería estar en el mercado, pero la realiza como si fuera el Estado, por lo que está fuera del mercado. El particular es un delegado estatal que debe someterse a las mismas imposiciones que tiene el estado, siendo este el verdadero conductor del servicio público, mientras el privado es solo un gestor, por lo que su ámbito de libertad es reducido. Afirma este autor que “La relación jurídica con el usuario también es de derecho público porque el usuario, dado que el servicio público es de carácter tuitivo, tiene que ser protegido, su situación de protección no puede variar por una ocurrencia estatal de dar el servicio en concesión.”
Gordillo señala que “El administrado de ayer es el usuario de hoy. Esa relación se rige en la actualidad por el derecho administrativo, sobre todo a partir de la reforma de 1994 y los indubitables derechos públicos y de incidencia colectiva del usuario y consumidor que ella establece en sus arts. 42, 43 y concordantes, conforme explicáramos en los caps. II a IV. La competencia judicial para intervenir en las cuestiones entre usuarios y prestadores del servicio, al igual que la relación entre estos y el concedente, es también la procesal administrativa”
Una consecuencia práctica importante de este enfoque reside en que la ley 24.240 no sería aplicable aunque sea más beneficiosa si existe una ley especial que regula el servicio.
IV.3) Tesis intermedia
Desde un punto de vista intermedio, se considera que la calificación del vínculo debe hacerse de manera particular, teniendo en cuenta el grado de libertad que permite el vínculo. No corresponde hacer generalizaciones, resultando menester distinguir entre servicio público uti universo, y utisinguli, diferenciando de entre estos últimos el que sea obligatorio o facultativo para el usuario, el cual tendrá naturaleza reglamentaria en el primer caso, y contractual, de derecho común, en el caso de los facultativos.
Cassagne hace hincapié en que no es posible deslindar genéricamente, para todos los supuestos, la situación jurídica del usuario, cuya caracterización dependerá de los elementos que sean propios de cada relación jurídica. De este modo, la naturaleza pública estatal de la entidad prestataria, unida a un régimen exorbitante, indican que la relación pertenece al derecho público, la cual podría ser a su vez, reglamentaria o contractual. A su vez, la relación entre un concesionario privado y un usuario, se rige, en principio, por el derecho privado, sin perjuicio de que todo lo atinente a la reglamentación del servicio corresponda el derecho administrativo.
V. Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a los servicios públicos
La Ley Nacional 26.361, publicada en el Boletín Oficial de la República el 07/04/2008 introdujo modificaciones sustanciales en el régimen de la Ley de Defensa del Consumidor N.° 24.240. Entre ellas, en lo que refiere al tema bajo estudio, debemos destacar que la Ley en cuestión contempla específicamente su aplicación a los servicios públicos en los artículos 3, 19, 25 y 31.
Posteriormente, la Ley que aprobó el nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994) en el punto 3 del Anexo II introduce una reforma al artículo 40 bis de la Ley 24.240, regulando la figura del Daño directo, y su posibilidad de determinación en sede administrativa.
Los cambios más importantes introducidos por la reforma del año 2008 en la LDC con incidencia en materia de servicios públicos fueron los siguientes: Por un lado, la consagración expresa de la aplicación directa del régimen de defensa del consumidor a los servicios públicos, dejando de lado la regla de aplicación subsidiaria que regía hasta ese momento. Por otro lado, el establecimiento de una competencia concurrente para recibir reclamos de usuarios en cabeza de dos autoridades administrativas distintas: las autoridades establecidas en la legislación específica (entes reguladores) y/o la autoridad de aplicación de la LDC.
Previo a proceder al análisis pormenorizado de estos puntos ponderamos necesario dedicar un capitulo para referir al federalismo regulatorio que se registra en nuestro país, y sus implicancias en esta materia.
VI. Federalismo regulatorio
Un aspecto que no se puede soslayar a la hora de analizar la interpretación, armonización y aplicación de las normativas vigentes viene dado por la coexistencia de actividades o prestaciones calificadas como servicio público que son efectuadas por los diferentes órganos de gobierno que existen en nuestro país: Estado Nacional, Provincias y Municipios o Comunas. Así, el panorama existente presenta servicios públicos nacionales -como puede ser el trasporte y distribución de gas domiciliario, el trasporte de pasajeros inter-jurisdiccional, las telecomunicaciones, o el trasporte de energía eléctrica-, provinciales -la distribución de energía eléctrica, el suministro domiciliario de agua potable y saneamiento, o el transporte interprovincial de pasajeros-, y municipales -trasporte urbano de pasajeros, recolección de residuos, o alumbrado público-.
A su vez, además de esta coexistencia de sistemas regulados por diversas jurisdicciones, la distribución no resulta uniforme en las diferentes provincias, y en muchos casos existe controversias en cuanto a la autoridad competente, como puede ser el caso del servicio público de suministro de agua potable y saneamiento en la Provincia de Córdoba.
La doctrina ha reconocido este problema, explicitando que “En el plano constitucional, el principal problema del sistema reside en la falta de una línea demarcatoria clara entre las funciones regulatorias asignadas a la jurisdicción federal y aquellas dispuestas para los gobiernos locales. Al respecto, puede señalarse que la competencia -a los fines de crear, organizar u otorgar en concesión un servicio público- corresponde, por regla, a la jurisdicción local o provincial, pues se trata de potestades cuyo ejercicio no fue delegado por las provincias a la Nación al constituir la unión nacional, según el artículo 121 de la Constitución Nacional. Por excepción, la creación de un servicio público podrá corresponder a la Nación, circunstancia que debe encontrar fundamento en el texto de la Constitución Nacional”.
En este marco federal de gobierno, vamos a encontrar con normas que crean y reglamentan los servicios públicos que pueden tener carácter federal, local o incluso, municipal. En todos los casos, normas de derecho público administrativo.
Por el otro lado, debemos tener claro la naturaleza, rango o carácter que reviste la Ley de Defensa del Consumidor que es la norma que debemos interpretar e integrar con los marcos regulatorios de los servicios. Esto es, si la LDC constituye una norma de derecho común o, si es posible considerar que se trata de una norma de derecho público. Una vez determinada esta cuestión será factible enfocar más certeramente los aspectos centrales que se investigan en esta tesis.
El dictado del Decreto Nacional N.º 1798/94, a través del cual el Poder Ejecutivo Nacional procedió a reglamentar la ley de defensa del consumidor, invocando el artículo 99, inciso 2 de la Constitución Nacional -Reglamentos de Ejecución-, dio pie para interpretar que la LDC constituye una norma de derecho público.
Esto así ya que, como enseña el profesor Gordillo, “…el reglamento de ejecución es fundamentalmente un reglamento dirigido a los propios agentes administrativos, para que estos sepan a qué atenerse y cómo proceder en los distintos casos de aplicación de la ley, en lo que se refiere al aspecto puramente administrativo. Por ello no son reglamentables por el Poder Ejecutivo las leyes que no serán ejecutadas por la administración: sería absurdo, p. ej., que el Poder Ejecutivo pretendiera reglamentar el Código Civil, el Código de Comercio, etc., salvo en lo que hace p. ej. al Registro Civil de las Personas, la Inspección de Personas Jurídicas, y órganos similares previstos en las leyes de fondo, siempre y cuando no se invada el ámbito de los deberes de los particulares, regulándolos o ampliándolos de cualquier otra manera.” De tal forma, de acuerdo al criterio usado en su momento por el PEN para reglamentar, estaríamos ante una norma de derecho administrativo.
Sin perjuicio de ello, entendemos que en la actualidad dicho criterio ha quedado superado ya que la CSJN se ha pronunciado sosteniendo expresamente que la Ley de defensa del consumidor constituye una ley de derecho común, complementaria de las disposiciones del Código Civil . Este parece ser el criterio consolidado en la doctrina, y el que recoge el nuevo Código Civil y Comercial.
Con lo expuesto, partimos de la base que la Ley 24.240 ha sido dictada por el Congreso de la Nación en ejercicio de las atribuciones constitucionalmente delegadas en el artículo 75, inciso 12; por tanto, la misma tiene status de norma de derecho común. Asimismo, como ella misma lo indica en su artículo 65, es de orden público, y rige para todo el territorio nacional.
Así las cosas, podemos diferenciar conflictos que se suscitan 1) entre leyes federales de servicios públicos y ley de defensa del consumidor, y 2) entre leyes locales o municipales de servicios públicos y ley de defensa del consumidor.
En el primer caso, postula Alejandro Uslenghi que “no encontramos agravio alguno de índole constitucional, pues el mismo órgano -Congreso Nacional- puede legislar en una misma norma prescripciones del derecho común y otras del derecho federal. Por lo tanto, lo referido a los servicios públicos domiciliarios de índole federal en la Ley de Defensa del Consumidor resiste incólume el test de constitucionalidad; sobremanera en la medida que el último párrafo del artículo 42 de la Constitución le impone al legislador “proveer los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional”.
Ahora bien, la cuestión no aparece tan clara cuando se trata de conflictos entre leyes o reglamentaciones locales de servicios públicos y la ley nacional de defensa del consumidor. En estos casos, ¿se aplica la normativa local, por ser propios de las autonomías provinciales, o hay que recurrir a las normas más beneficiosas de la Ley 24.240? El autor recientemente citado se inclina por la aplicación de la norma más beneficiosa, sea esta la LDC o el régimen específico local. “Ello es así porque el párrafo segundo del artículo 42 de la Constitución, al referirse a “autoridades”, no distingue entre las nacionales y las locales, a diferencia del párrafo tercero, que se refiere exclusivamente a la legislación nacional. De allí que pueda afirmarse que hay una competencia concurrente entre Nación y Provincias. Por otro lado, si el legislador nacional ha previsto una serie de garantías para el usuario de servicio público, en ejecución de los preceptos incluidos en el Artículo 42 de la Constitución Nacional, esta circunstancia no puede menoscabar la autonomía provincial, continuando el gobierno local con competencia para regular los demás aspectos privativos del servicio público, lo que incluye la facultad de aplicar sus propias normas locales si estas fueran más beneficiosas que las nacionales”
En este sentido la CSJN en el año 2007 se pronunció respecto del planteo de inconstitucionalidad de una ley provincial que imponía a la prestadora del servicio de energía eléctrica en la facturación del servicio obligaciones que estaban por encima de lo exigido en la Ley 24.240. Concretamente, mediante Ley, la Provincia de la Rioja estableció que cuando no existan deudas pendientes por tarifas de servicios públicos, dicha circunstancia se debe hacer constar en las boletas y que la omisión de tal recaudo certificará que el usuario no registra deuda al día de emisión. La empresa prestadora del servicio impugnó el asunto ante la Corte considerando que dicha exigencia colisionaba con lo establecido en el artículo 30 bis de la Ley 24.240, norma que si bien establece la obligación de informar en las boletas del servicio respecto de la no existencia de deuda pendiente, genera una presunción iuris tamtun, que puede ser desvirtuada por la prestadora, pero no un certificado de no deuda, como lo dispone la Ley Provincial de aquella provincia.
Al resolver el asunto, la Corte, siguiendo el dictamen del Procurador, explicitó que “no se advierte que la ley 6907 vulnere el principio de jerarquía constitucional previsto en el art. 31 de la Constitución Nacional, toda vez que dicha norma fue dictada dentro del marco de atribuciones propias de la legislatura local en tanto involucra cuestiones vinculadas al procedimiento que deben seguir las empresas prestadoras de servicios públicos provinciales en el momento de emitir las facturas.
Se trata, entonces, de una modalidad de prestación de un servicio público sujeto a regulación provincial, prevista por las autoridades locales en el marco de sus competencias constitucionales (art. 121 de la Ley Fundamental).
Por ello, entiendo que no hay violación al art. 126 de la Constitución Nacional, porque lo previsto en la ley 6907 no afecta lo dispuesto en las normas nacionales ni importa una colisión inaceptable, pues aquella versa sobre materias que las provincias están autorizadas a regular en el marco del ejercicio del poder de policía.
Asimismo, se agregó que “… el carácter de orden público de la ley nacional de protección al consumidor (art. 65) no impide que las provincias e incluso las municipalidades, dentro de sus atribuciones naturales, puedan dictar normas que tutelen los derechos de los usuarios y consumidores, en la medida que no los alteren, supriman o modifiquen en detrimento de lo regulado en la norma nacional.”
En su voto, el Ministro Lorenzetti sostuvo “Que cuando el art. 25 de la ley 24.240 dispone que “los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla, serán regidos por esas normas, aplicándose la presente ley supletoriamente”, ello significa que la supletoriedad debe ser entendida como su aplicación en ausencia de previsión, pero no una subordinación del microsistema del consumo. En supuestos de pluralidad de fuentes, no cabe la solución jerárquica, sino la integración armónica.”
Este mismo criterio de “integración armónica” es postulado expresamente por la Corte en el año 2016 al fallar en la causa “Telefónicas Móviles”, que luego será analizado.
Habiendo enmarcado el asunto en la problemática del federalismo regulatorio, se puede ingresar con más detalle en la autoridad administrativa competente para aplicar estas normas, y seguidamente, en la forma de integración de las mismas.
VII. Competencia: ¿Qué autoridad la puede aplicar?
VII.1) El artículo 25 de la LDC y la jurisprudencia
El último párrafo del artículo 25 de la Ley 24.240 vigente consagra que “Los usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por la legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley”. Conforme surge de su literalidad, la norma estipula una competencia concurrente de dos autoridades distintas.
Así las cosas, sobre la base de este texto legal, se pueden traer a colación dos fallos de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), Sala I, en los cuales se confirmaron resoluciones administrativas por las cuales las autoridades de aplicación de la Ley 24.240 aplicaron multas previstas en dicha normativa a prestadoras de servicios públicos.
En el primero de ellos, del año 2014 (“Metrovías” ) la sanción fue aplicada por el Ente Regulador de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su carácter de autoridad de aplicación local de la LDC. La concesionaria del estado nacional del servicio público de subterráneos se agravió por la incompetencia del ente para sancionarlo con base en la LDC, y además, por haber sido ya sancionado por el ente regulador sectorial, en el caso, la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT).
Respecto del primer agravio, el Tribunal expresó que el Ente Regulador de la ciudad “(…) tiene competencia para imponer sanciones a una concesionaria del servicio de transporte subterráneo porteña en el marco de la ley 24240, ello con sustento en la interpretación amplia que se le da al vocablo “autoridad” en el art. 42 de la Constitución Nacional, lo cual fue interpretado por los legisladores locales cuando sancionaron los arts. 46 y 138 de la Constitución local y de la ley 210 de la Ciudad (…)”.
En relación al segundo agravio, se dijo en la sentencia que “(…) nada impide que la CNRT y el Ente resulten competentes y ejerzan el control a la vez porque “en el ordenamiento no existe principio o regla que impida atribuir competencias concurrentes o incluso superpuestas a más de un órgano. Ello, claro, está, sin perjuicio de la aplicación del principio del non bis idem que impide no solo sancionar dos veces por un mismo hecho sino también evitar el doble juzgamiento (…)”. En el caso sometido a consideración, el Tribunal se pronunció por la no afectación de la garantía del nos bis in idem, al sostener que las sanciones respondían, si bien a incumplimientos de las mismas características, a hechos verificados en diferentes meses por cada una de estas autoridades, por lo que no coincidía la base fáctica que daba sustento a las resoluciones administrativas.
Vemos entonces como el Tribunal admite que hechos de similares características sean juzgados con base en normas diferentes y por autoridades diferentes, resultando la aplicación de sanciones diferentes, sin que exista un criterio o parámetro que permita diferenciar bajo que órbita caen los hechos; cuestión que quedará supeditada aleatoriamente a qué autoridad reciba la denuncia, o qué autoridad decida actuar primero. No parece que este sistema brinde seguridad a los actores involucrados.
El segundo de los casos del mismo Tribunal que se trae a colación es la causa “Edesur” , fallada en el año 2018. En este caso, se discutía la competencia de la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, como autoridad de aplicación de la LDC en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Nótese que conforme el fallo anterior, también tiene atribución en la materia el Ente Regulador Único de la Ciudad. Edesur, en su carácter de distribuidora de energía eléctrica, cuestionaba no solo la aplicación del régimen sancionatorio previsto en la LDC, sino también su aplicación a cargo de la referida Dirección, siendo que -en el marco de su concesión- cuenta con un Ente Regulador específico, el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE).
El Tribunal confirma la resolución recurrida sobre la base del texto vigente de la Ley de Defensa del Consumidor N.° 24.240, en sus artículos 25 y 41, por cuanto estas normas consagran la aplicación directa de la LDC en materia de servicios públicos, por un lado, y asimismo, otorgan competencia a las autoridades locales de aplicación para entender sobre cuestiones relativas a los servicios públicos domiciliarios prestados en sus respectivas jurisdicciones.
En el fuero local, el Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba ha ratificado la legitimidad de una sanción aplicada por la Dirección Provincial de Defensa del Consumidor a una empresa aseguradora. Si bien la cuestión no atañe específicamente a servicios públicos, resulta atinado atender a los fundamentos brindados por el Tribunal respecto del argumento brindado por la actora cuestionando la competencia de aquella Dirección provincial, teniendo en cuenta la función de la Superintendencia de Seguros de la Nación como órgano regulador específico en materia de seguros.
Al respecto, dijo el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) que la Ley N.° 24.240 -con sus reformas- se centra en la prevención de los daños derivados de las relaciones de consumo y en caso de que se produzcan los perjuicios contempla un específico régimen de responsabilidad en su artículo 40.
Se observa de este modo que nada impide que una misma actividad esté sujeta a diversos regímenes y autoridades de control siempre que cada una de esas autoridades no venga a revisar lo resuelto por la otra y no se exceda en el uso de las competencias respectivas.
La relación de consumo excede al contrato, razón por la cual, por regla, no toda esa relación va a estar sujeta a la Superintendencia de Seguros de la Nación. Por ejemplo, la Superintendencia de Seguros de la Nación carece de competencias para resolver acerca de la información que tiene que brindar el proveedor, esto es, la aseguradora a los consumidores; también para establecer la forma en que debe ser suministrada la información. Establecer esas cuestiones, en ese marco, es una cuestión privativa de la Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial. En definitiva, una cosa es que la conducta imputada por la Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial se vincule, como ocurre en el caso, a la calidad y suficiencia de la información respecto las modalidades y condiciones del servicio brindada por la oferente puesto que exigir una mayor o mejor información en un determinado distrito no necesariamente impactaría en las otras jurisdicciones, ni interferiría con las competencias del Superintendencia de Seguros de la Nación; y otra con la validez de una cláusula del contrato, supuesto en que la superposición con las facultades del órgano federal resultaría evidente. Cabe señalar que ello es así siempre que la deficiencia en la información suministrada no apunte, en verdad, a modificar el contenido de una cláusula previamente aprobada por la Superintendencia de Seguros de la Nación. Reiteramos que la cuestión podrá tener evidentes matices en materia de servicios públicos por lo que no puede ser directamente traspolable la decisión a este ámbito.
Por otra parte, el máximo Tribunal de la Nación ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto en el año 2016, en la causa “Telefónica Móviles Argentina S.A. s/ inhibitoria (expte. n.° 30231/79176/11 Secretaría de Defensa Consumidor)”. Allí la CSJN estimó que “Las licenciatarias de servicios públicos se hallan sujetas al cumplimiento de las normas de defensa del consumidor (leyes 24.240 y 26.361, más sus disposiciones reglamentarias y complementarias), cuyas autoridades de aplicación son la Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción —en el orden nacional—, y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus jurisdicciones; y por lo tanto, en el caso, la Corte resolvió que “La Secretaría de Defensa del Consumidor de la provincia de Salta, como órgano de aplicación local de la ley 24.240, tiene facultades para iniciar sumario a la licenciataria del servicio de telefonía y aplicarle sanciones a efectos de resguardar los intereses de los usuarios por una interrupción de los servicios, ello por aplicación de los arts. 25, 30 y concs. de la Ley de Defensa del Consumidor y 38, inc. d del decreto 1185/90.”
Asimismo, agrega el Dictamen al que se remite la Corte que “… a los fines de compatibilizar ambos ordenamientos, así como la competencia de la Comisión Nacional de Comunicaciones y de la autoridad de aplicación de defensa del consumidor, en los supuestos de interrupción del servicio de comunicaciones móviles, estimo que corresponde aplicar la doctrina del tribunal en el sentido de que el ordenamiento jurídico debe interpretarse adoptando el criterio de una armónica integración (doctrina de Fallos: 307:993 y 313:1293). Sobre esa base, considero que ambas autoridades pueden entender en todos aquellos asuntos que se relacionan con la atribución de velar por los derechos de los consumidores según las previsiones de la ley 24.240, no obstante, las cuestiones técnicas del servicio quedan reservadas, exclusivamente, al conocimiento y decisión de la Comisión Nacional de Comunicaciones.” (la cursiva no está en el texto).
Conforme lo consignado precedentemente, tanto legal como jurisprudencialmente se ha impuesto con suficiente vigor el concepto de que existe una competencia concurrente entre órganos para la aplicación de este régimen en sede administrativa.
Sin bien es loable la intención del legislador, inspirada en ampliar el campo de respuesta estatal en la materia, en resguardo del derecho a peticionar y de la tutela administrativa efectiva de los usuarios, y al establecimiento de procedimientos eficaces para la solución de conflictos (art. 42 CN) desde la visión de este trabajo, reputamos que la solución legal vigente no resulta ser la más eficiente.
Desde nuestra perspectiva, no nos parece que sea esta la solución más acertada para brindar a los usuarios la merecida tutela administrativa. Por el contrario, vemos con preocupación la confusión que este diseño encarado desde la LDC genera en los sistemas de servicios públicos sujetos a regulación específica. En esa idea, creemos que la autoridad administrativa dotada de potestad para intervenir en relación a las cuestiones que se susciten en la prestación de servicios públicos deberían ser los entes reguladores de manera exclusiva, sin que corresponda injerencia de las autoridades de aplicación de la LDC. O en su caso, estas autoridades deben limitar su intervención a la recepción de reclamos, debiendo luego girar los antecedentes para la sustanciación y resolución por el ente regulador que corresponda.
Desde ya se aclara que la tesis aquí sostenida no postula una separación absoluta del “microsistema consumeril” del “microsistema del servicio público” como dos compartimentos estancos y sin vasos comunicantes. Por el contrario, entendemos necesario reformular el “dialogo de fuentes” entre estos dos microsistemas, determinando los confines de cada uno, y procurando un equilibrio entre ambos que redundará, a nuestro modo de ver, en respuestas más eficientes para los usuarios de los servicios públicos, concebidos de manera amplia, desde una perspectiva inter-temporal.
Conforme se ha expuesto al momento de analizar el federalismo regulatorio, la LDC constituye una norma de derecho común, complementaria del Código Civil. Así las cosas, su artículo 25 en cuanto determina competencias y procedimientos, resulta objetable desde el punto de vista constitucional.
VII.2) La inclusión de normas procesales en las leyes de fondo
Conforme nuestro reparto constitucional, la atribución de dictar las normas de procedimiento en base a las cuales serán aplicadas las leyes nacionales, corresponde a las jurisdicciones provinciales, puesto que se trata de un poder no delegado a la nación (artículo 5 y 121 de la Constitución Nacional).
Sin perjuicio de ello, no podemos soslayar que la incorporación de normas procesales en leyes de fondo, además de no ser nueva, configura una tendencia cada vez más pronunciada en el derecho argentino, y que alcanzó su máxima expresión en el texto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación vigente desde 2015. La constitucionalización del derecho privado y la fuerte influencia del marco convencional vigente en nuestro país (artículo 75, inciso 22, Constitución Nacional), en especial la garantía de la tutela judicial -y administrativa- efectiva (consagrada por los arts. 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos) ha profundizado la incorporación expresa de reglas procedimentales juntamente con los derechos sustanciales que legislan.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y, por ende, para legislar sobre procedimiento, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos estableciéndolas en los códigos fundamentales que le incumbe dictar” (Fallos 138:157; 136:154, entre otros).
Sobre el punto, se ha dicho que “la inclusión de normas procesales en un Código de fondo debe entenderse en el contexto de un país federal, donde las provincias se han reservado la organización de la justicia y el dictado de las normas procesales, lo que hace necesario dar homogeneidad a regulaciones procesales dispares. También da cuenta del carácter instrumental del proceso y de la necesidad de que su estructura resulte idónea para dar operatividad al derecho fondal.”
Por nuestra parte, creemos que la inclusión de normas, instrumentos o garantías procesales en las leyes de fondo, por ser una excepción a la regla constitucional (artículo 5 y 121) debe ser de interpretación restrictiva y armonizadas con las atribuciones de las jurisdicciones locales en la materia.
VII.3) La especialidad, idoneidad e independencia de los entes reguladores como fundamento de la asignación de competencia en la materia
Tal como hemos señalado en otro capítulo de este trabajo, los entes reguladores se encuentren dotados de manera especial y expresa de la facultad de resolver controversias que se susciten en sus sistemas regulados. Por ello entendemos que, en el punto, la previsión especial debe prevalecer sobre la general. La especialidad en la materia persigue que los entes resuelvan los asuntos con mayor información y elementos de lo que podrían contar las autoridades de aplicación de la LDC; siendo el conocimiento acabado de los aspectos técnicos, económicos, comerciales y jurídicos de los marcos regulatorios de los servicios públicos un elemento fundamental para la adopción de decisiones eficientes, resaltando que la complejidad y dimensiones de estos sistemas justifican un seguimiento y fiscalización a cargo de un organismo específico.
Al respecto se ha escrito que “ (…) si las relaciones vinculadas a los servicios públicos son unas esencialmente regidas por el derecho administrativo, las cuales además asumen por regla un cariz esencialmente técnico al punto de existir por regla agencias públicas específicas (entes reguladores) dotados de una especial idoneidad técnica para controlar el cumplimiento de los requisitos por parte del prestador del servicio y que emanan tanto del marco regulatorio cuanto de los instrumentos contractuales, parecería que quien se encuentra en mejores condiciones de resolver los conflictos que se susciten son dichos entes antes que la autoridad de aplicación de la LDC, a la que se adicionan ahora las creadas por la ley 26.993.
Máxime que, aun cuando pudieran estar en juego principios de la LDC, dado su carácter común siempre va a estar en mejores condiciones de valorar su impacto en la relación de servicio público el ente con especialidad técnica en este último menester y no a la inversa, ya que la mayor complejidad por principio va a venir dada por los aspectos que hacen a la prestación del servicio. Lo que se expone se condice incluso con los parámetros que rigen en general en materia de competencia rationae materia, la cual supone una aptitud propia en el juzgador en virtud de la especificidad del conflicto que se lleva a su conocimiento, lo cual y como consecuencia no puede ser dispuesto ni modificado por la voluntad de las partes.”
En ese sentido, coincidimos con el profesor Pérez Hualde, quien luego de distinguir claramente la figura del “consumidor” de la del “usuario del servicio público”, explica que la asignación de competencia a un ente regulador independiente es un motivo más que ratifica la referida diferenciación. En ese sentido, postula que “…en apoyo de la necesaria distinción entre los regímenes de protección al “usuario” respecto de los que recaen a favor del consumidor, es que en el caso de la defensa de los primeros es necesaria, imprescindible -tal vez-, la independencia garantizada de los “organismos” que tienen por finalidad el control respecto de uno de sus principales controlados, que es la Administración. Pues es ella la que licita, contrata -a veces presta-, regula y vigila la ejecución del contrato con los prestadores que ella eligió. Mientras que, por el contrario, en régimen de control y defensa de los consumidores, la alianza con la Administración es muy necesaria -quizás imprescindible- a la hora de hacerlo con eficacia frente a los grandes actores de la economía de escala, que son quienes ponen en mayor peligro los derechos del consumidor. El control como garantía de los usuarios exige la independencia de la administración; el control como garantía del consumidor aconseja la alianza con ella.”
Los servicios públicos constituyen sistemas que presentan una alta complejidad desde el punto de vista técnico, económico y jurídico. Los diseños de los marcos regulatorios de los mismos presentan múltiples aspectos -ámbitos servidos, inversiones, calidad del servicio, tarifas, régimen de bienes-, todos ellos inter-relacionados entre sí. Por lo cual, las decisiones que se adopten, con impacto en el sistema, deben ser ponderadas desde una comprensión general del mismo, para lo cual se requiere un conocimiento y contacto directo con el mercado regulado. En otras palabras, la resolución de una controversia requiere necesariamente del conocimiento y comprensión de los marcos regulatorios, pues es allí donde -el propio Estado- ha fijado las obligaciones del prestador. Como regla general, no cuentan con esta posibilidad las oficinas de defensa del consumidor por lo que mal pueden tomar decisiones eficientes dentro de sectores específicamente regulados.
“El ente regulador, que no puede actuar como un supuesto árbitro que dirime conflictos entre partes iguales, sino que tiene el deber constitucional y legal de buscar equilibrar la desigualdad existente, compensando el poder monopólico o exclusivo con un mayor peso de su control y una mayor defensa del usuario (que es además de orden público por la ley 24.240)”
Así las cosas, contando con órganos creados de manera especial para el cometido estatal de esta función, nos parece que la resolución de las controversias entre usuarios y prestadores debe ser reivindicada para estos, excluyéndose la posibilidad de recibir reclamos de usuarios de servicios públicos por parte de las autoridades de aplicación de la LDC. Eventualmente, la autoridad de aplicación de la LDC deberá “recibir” los reclamos de los usuarios, tal como establece la norma, debiendo dar seguidamente intervención del ente regulador que corresponda para que continúe con las actuaciones pertinentes, absteniéndose de continuar interviniendo.
VIII. Integración de normas: ¿Cómo se deben aplicar?
Habiendo abordado precedentemente el interrogante en relación a la determinación de la autoridad administrativa con competencia para aplicar la Ley de Defensa del Consumidor en materia de servicios públicos, la otra cuestión a indagar tiene que ver con las reglas de integración que debe seguir esta autoridad competente -entes reguladores, según este trabajo- para la aplicación de tales normas y la adopción de decisiones en los casos concretos.
También con relación a este tema podemos pasar revista de la evolución que ha registrado la propia Ley 24.240, e identificar casos jurisprudenciales donde se establecieron pautas para la integración de ambos regímenes.
La Ley 24240, en su redacción original establecía su aplicación “supletoria” respecto de los servicios públicos domiciliarios con legislación específica, y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla (art. 25, última parte).
Como ya se dijo, en el año 2008, en virtud de la modificación producida por Ley Nacional 26.361, la cuestión quedó legislada en el tercer párrafo del artículo 25 de la siguiente manera “Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor.” Adicionalmente, la misma Ley 26.361 incorporó un último párrafo al artículo 3 de la Ley 24.240 el cual consigna que “Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”.
Por su parte, el artículo 31 establece que “(…) La relación entre el prestador de servicios públicos y el usuario tendrá como base la integración normativa dispuesta en los artículos 3º y 25 de la presente ley (…)”
Es decir que la propia ley de defensa del consumidor -en consonancia con la ampliación de las autoridades administrativas que pueden recibir reclamos analizada en el acápite anterior- mutó de una aplicación supletoria a una aplicación directa en materia de servicios públicos.
Ahora bien, no obstante, la claridad del texto normativo, entendemos que dicha aplicación directa presenta matices o límites que pasaremos a postular seguidamente.
A esos efectos, además de no perder de vista el diseño federal de gobierno de nuestro estado, se entiende necesario abordar algunos conceptos que permitirán abarcar con más precisión los aspectos involucrados. Específicamente, es pertinente diferenciar las funciones concretas que los entes reguladores ejecutan - función sancionatoria y función “jurisdiccional”-, para luego determinar respecto de cada una de ellas las reglas de integración que debería seguirse en la aplicación de la ley de defensa del consumidor en materia de servicios públicos.
VIII.1) Diferencias entre la función de resolver controversias y la potestad sancionatoria
Poder delimitar adecuadamente la aplicación de la LDC en materia de servicios públicos requiere de una necesaria distinción entre dos funciones administrativas que ejercen los entes reguladores: Por un lado, la atribución de resolver reclamos o controversias entre usuarios y prestadores. Por el otro, la de controlar y, en su caso, sancionar a los prestadores de servicios públicos por incumplimiento de sus obligaciones.
Ambas funciones -juntamente con otras- constituyen componentes de la regulación en un sentido amplio, tal como ya señaláramos precedentemente. Aun cuando entre estas funciones existan puntos de contacto (por ejemplo, que a raíz de una controversia planteada por un usuario puedan surgir incumplimientos contractuales que sean sancionables, o que la falta de cumplimiento de una decisión del regulador origine una sanción al prestador), ambas sub-funciones persiguen finalidades distintas, y se sustentan en principios diferentes.
La sub-función de control y sanción puede ser estudiado como un capitulo dentro del derecho administrativo sancionador, cuyo desarrollo presenta un grado de maduración importante. Por su parte, el ejercicio de facultades “jurisdiccionales” por la Administración Pública, si bien no es un tema nuevo, revela un camino sinuoso en su evolución en nuestro país, no estando instalado de manera definitiva en nuestro derecho.
Respecto a la función “jurisdiccional”, sabido es que se presenta el problema constitucional de afectación de la división de poderes, rigiendo el límite impuesto por el artículo 109 de la Constitución Nacional, al prohibir el ejercicio de funciones judiciales al Poder Ejecutivo. Desde el antiguo caso “Fernández Arias” hasta el más reciente caso “Ángel Estrada” , la Corte Suprema ha admitido la posibilidad de que el legislador difiera la resolución de controversias a un órgano administrativo, aunque siempre sujeto a determinadas condiciones, a saber: a) Que el órgano con potestad para resolver haya sido creado por ley, b) Que el propósito teniendo en cuenta por el legislador para asignable esta atribución tenga razonable justificación, c) Que el órgano goce de idoneidad técnica e imparcialidad, d) y que la decisión de encuentre sujeta a control judicial amplio. Estas condiciones coinciden con las exigidas en el artículo 40 bis vigente de la LDC al regular la figura del daño directo.
Por su parte, al momento de analizar las sanciones aplicables a los prestadores, nos encontramos en el ámbito del “derecho administrativo sancionador”, terreno en el cual se ha predicado ampliamente la vigencia de los principios o garantías penales constitucionales: legalidad, tipicidad, irretroactividad, ley más benigna, nos bis in ídem, entre otros.
Llegados a este punto, debemos preguntarnos si cuando el artículo 25 LDC dice que “Los usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley”, la asignación de competencia a la autoridad de aplicación de la LDC es solo para la resolución de controversias, o incluye también la potestad de aplicar a los prestadores las sanciones.
Más allá de la redacción de la ley, la realidad práctica y la jurisprudencia antes citada, permiten sostener a partir de dicha norma que la autoridad de aplicación de la LDC, no solo podría tramitar reclamos de usuarios contra prestadores, sino también aplicarle sanciones previstas en la LDC, asignando así una competencia amplia.
No obstante, desde la posición de este trabajo, analizaremos separadamente como creemos que debería regir la LDC en el ejercicio de cada una de estas funciones.
VIII.2) Régimen sancionatorio aplicable
Resulta claro que el ente regulador debe aplicar las sanciones previstas en los títulos habilitantes y en el marco regulatorio del servicio. Por el contrario, no resulta claro determinar si el ente regulador podría sancionar a un prestador sobre la base de la LDC, es decir, acudiendo a tipos infraccionales y sanciones allí previstas.
Tengamos en cuenta al momento de valorar esta cuestión que la aplicación de sanciones se encuentra rodeada de una serie de garantías que el ordenamiento jurídico otorga a los sujetos involucrados, configurando procedimientos con contornos específicos. En base a ello, la interpretación de la norma debe ser restrictiva en materia sancionatoria; rigiendo en este campo el principio de prohibición de analogía. Entonces podríamos sostener como regla general que debe aplicarse el régimen sancionatorio previsto en su propio ordenamiento, estando prohibido acudir a normas de otro régimen.
La cuestión aparece compleja cuando un mismo hecho pueda estar previsto como infracción en ambos ordenamientos. El caso más común viene dado por la violación del derecho a la información en que pudiera incurrir el prestador del servicio. La asimetría de la información de los usuarios respecto de los prestadores configura la base común que informa a los dos regímenes, por lo cual es donde más fácil se advierte la regulación superpuesta. Sabemos que la LDC contiene numerosas normas en derredor de este aspecto (4, 8, 10, 19, 25, 28, 30 bis) previendo sanciones específicas para el caso de incumplimientos en relación a ese deber (Título II de la Ley). Por su parte, los marcos regulatorios también contienen previsiones en las cuales se precisan los alcances de la obligación de informar a cargo de los prestadores, pudiendo existir disposiciones regulatorias en ese aspecto emanadas del ente regulador (por ejemplo, la determinación del contenido de información que debe llevar la factura al usuario, la colocación de cartelería, o en los propios sitios web de los prestadores).
En rigor de verdad, debemos diferenciar, por un lado, la conducta del prestador -esto es, el cumplimento o no de las obligaciones a su cargo-, y por otro lado, la consecuencia jurídica que el eventual incumplimiento le acarrea -esto es, la sanción administrativa que podrá imponerse-.
Respecto del primer punto, a efectos de determinar cuáles son las obligaciones del prestador, deberemos acudir al marco regulatorio del servicio y a la LDC, imponiendo la más beneficiosa al usuario, aunque limitada a los aspectos comerciales, como se verá al analizar la función jurisdiccional. Ahora bien, por el otro lado, un eventual incumplimiento de dichas normas, a nuestro criterio, dará lugar únicamente a las sanciones previstas en el marco regulatorio.
Esto debe ser así no solo por la naturaleza de la función sancionatoria, sino también y -especialmente- porque en estos casos el bien jurídico protegido por las normas administrativas -ej. derecho de información- es el mismo para ambos ordenamientos -servicio público y LDC-. Es decir que debemos verificar que no estamos ante un supuesto donde el hecho generador de la sanción vulnera bienes jurídicos diferentes -como sería, por ejemplo, si se afecta el medio ambiente, donde sí cabría otra sanción al prestador con base en las normas ambientales-. En este caso, la afectación es al derecho del usuario y, por tanto, solo se le puede aplicar una sola sanción por ese hecho -nos bis in idem-, que será la prevista en el ordenamiento especial, esto es, el marco regulatorio del servicio.
Abona también esta postura que el Estado, al sancionar al prestador por un incumplimiento no está resolviendo ni pronunciándose sobre el derecho de un usuario, respecto del cual pueda aplicar la norma “más favorable al consumidor”. Nótese que el usuario queda en posición de mero “denunciante” y en la mayoría de los casos -incluida la LDC- ni siquiera es el destinatario directo de las sanciones pecuniarias que se le apliquen al prestador.
VIII. 3) Régimen jurídico para la resolución de controversias en sede administrativa
Diferente será la cuestión al momento de ponderar controversias o reclamos planteados por usuarios del servicio.
Siguiendo el texto de la LDC la cuestión seria clara, ya que las autoridades administrativas están habilitadas para aplicar de manera directa dicho régimen. Por su parte, el artículo 3, en lo pertinente dice que: “(…) Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica.” El artículo 25 señala que: “Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor (…)”
Así las cosas, de lege lata, dichas normas toman postura respecto de la naturaleza jurídica de la relación prestador/usuario, consagrando expresamente su naturaleza consumeril, dejando de lado las posiciones doctrinarias que le asignan a dicha relación una naturaleza reglamentaria de derecho público, sin perjuicio de otras posiciones respecto del asunto.
Ahora bien, esta aplicación directa de la norma encuentra límites en la complejidad del diseño de los sistemas de servicios públicos, integrados por aspectos comerciales, técnicos, económicos directamente vinculados entre sí.
Así las cosas, adhiriendo a la postura precitada -esto es, aplicación de la norma más beneficiosa al usuario-, resultaría necesario precisar el campo de aplicación de esta regla interpretativa, el cual estará acotado por el siguiente límite: el caso a resolver debe referirse a cuestiones comerciales del servicio público, quedando excluidas de la aplicación de la LDC las definiciones técnicas y/o económicas del sistema regulado.
La calidad de los servicios públicos generalmente puede ser analizada sobre la base de tres grandes aspectos comprendidos en su prestación: la atención comercial, las condiciones técnicas del servicio y la regulación económica del mismo.
El aspecto comercial refiere concretamente a la atención a los usuarios -oficinas de atención, gestión de trámites, plazos que insumen-, los procedimientos de facturación del servicio -formas, mecanismos, periodicidad, gestión de cobros, etc. -, y la información oportuna y veraz que se debe brindar a los destinatarios, entre otros aspectos.
Por otro lado, las condiciones técnicas y económicas de los servicios públicos tienen íntima relación con la diagramación de inversiones y la fijación tarifas, aspectos ligados entre sí, y en muchos casos con relevancia para la planificación u el desarrollo de las infraestructuras públicas, todo lo cual está sujeto a principios específicos. Las decisiones que se vinculen a estos aspectos del servicio, en la mayoría de las veces, requieren de una ponderación que excede el marco de un usuario o caso concreto e involucran una valoración integral del sistema regulado.
Teniendo en cuenta lo anterior, parece razonable que solo el primer aspecto de los mencionados -comercial- pueda estar alcanzado por la normativa de la LDC, mientras que las cuestiones que se vincules con aspectos técnicos o económicos del servicio público deben ser analizadas y resueltas a la luz de las previsiones de los marcos regulatorios y principios generales en materia regulatoria, no resultando viable juzgar dichos casos a la luz de la LDC. Como se verá en otro acápite, esta parece ser la postura adoptada por el anteproyecto de reforma integral de la LDC presentado por la comisión reformadora convocada al efecto en el año 2018.
Está demás aclarar que la exclusión de la normativa de defensa del consumidor en aspectos técnicos y económicos del servicio no significa necesariamente soluciones no favorables al usuario, ni un vil de indemnidad para el prestador. Estás soluciones estarán guiadas por reglas y principios que en numerosos casos suelen ser aún más exigentes que las propias normas de la LDC. Prueba de ello lo constituye una tradicional jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional que postula la interpretación restrictiva de los derechos y privilegios de concesionarios y prestatarios, señalando que el fundamento constitucional de dicha interpretación restrictiva de tales concesiones o licencias deviene de que ellas constituyen una excepción a la regla de la libre competencia prevista en la Constitución, con lo cual solo son válidas en cuanto se interpreten restrictivamente.
De acuerdo a nuestro parecer, detrás de estos dos sistemas normativos en análisis -consumeril y de servicios públicos- subyacen principios generales diferentes. Así, en materia de defensa del consumidor, se procura esencialmente compensar la desigualdad existente entre los contratantes, procurando el restablecimiento de la equidad, mientras que en las normas del servicio público partimos de una necesidad colectiva que, si no es atendida y regulada por el estado, puede originar desigualdades entre los ciudadanos y afectación a la propia dignidad humana, por lo que el principio que campea las soluciones en este ámbito es el de la solidaridad.
Un caso ilustrativo sobre el punto lo constituyen las denominadas “cláusulas abusivas” previstas en los artículos 37, 38 y 39 de la Ley 24240 y los artículos 1117 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación -en adelante CCC-. Los marcos regulatorios de los servicios públicos contienen previsiones que, analizadas a la luz de dichas normas, podrían ser reputadas claramente como abusivas. No obstante, en muchos casos dicha calificación no corresponderá como tal, si atendemos a la diferente naturaleza de las actividades económicas desarrolladas. En este sentido, debemos tener presente las diferencias de origen en cada caso, que van a imponer una ponderación distinta respecto de su validez, nulidad u oponibilidad de este tipo de cláusulas. En el caso de los servicios públicos, generalmente dichas clausulas provendrán de un marco regulatorio que tendrá jerarquía legal; es decir que el propio legislador impone ciertas cargas a los usuarios, o mejor dicho, prerrogativas exorbitantes a favor de los prestadores. En este caso, la cláusula así predispuesta estará fundada en el interés superior del servicio, siendo tarea del ente regulador discernir sobre la verdadera existencia concreta de ese interés superior, y la razonabilidad -tanto técnica como de proporción de medio a fin- de la imposición exorbitante prevista en el régimen. Diferente es el caso de las actividades económicas desarrolladas de manera “libre” -es decir no sujetas a una intensa regulación y control sectorial- donde la asimetría de la información y la posición dominante del fabricante o proveedor profesional respecto del usuario, justifican la calificación de abusivas de ciertas cláusulas que generan un desequilibrio en la relación de consumo, y que se imponen -no ya sobre la base de algún interés colectivo- sino en el propio lucro del empresario, y en abuso de la posición de asimetría.
Por otra parte, no debemos caer en el error de presuponer que los marcos regulatorios de servicios públicos contienen un régimen perjudicial para los usuarios, y que la LDC sea un régimen con una protección mucho más amplia. Por el contrario, los marcos regulatorios, bien estudiados e interpretados a la luz del artículo 42 de la Constitución Nacional y el marco de convencionalidad en la materia, permiten brindar soluciones eficaces, adecuadas y justas a las siempre presentes tensiones entre los prestadores y usuarios de servicios públicos.
En ese sentido se ha dicho que “(…) la intervención (regulatoria) debe perseguir la defensa de los consumidores/usuarios inter-temporalmente, vgr., presentes y futuros. Es entonces en la defensa de los usuarios y consumidores futuros, cualquiera sea su naturaleza (vrg., consumidores residenciales, comerciales e industriales), donde toma mayor importancia el cumplimiento de los contratos de forma tal que sea posible financiar las inversiones realizadas a través del tiempo. Desde esa perspectiva entonces, y a diferencia de interpretaciones frecuentes en distintos ámbitos, la función del regulador no es mediar entre empresas y consumidores, sino representar solamente a estos últimos de manera eficiente y con una perspectiva temporal amplia (…)”.
IX. La cuestión en el Anteproyecto de reforma de la Ley de Defensa del Consumidor
A efectos de la presente investigación no podemos dejar de mencionar el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor elaborado por una Comisión de Juristas designada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, en el marco del Programa “Justicia 2020” y elevado a dicho Ministerio con fecha 06 de diciembre de 2018.
Dicho anteproyecto propone una reforma integral a la Ley 24.240 y sus modificatorias, aunque reconociendo como fuente principal el texto vigente de la misma. El Proyecto se integra con 6 Títulos que contienen un total de 186 artículos.
En lo que respecta a servicios públicos domiciliarios, el anteproyecto le dedica íntegramente el Título III, denominado “Usuarios de Servicios Públicos Domiciliarios” desde el artículo 97 al 106 incluido. En general se mantienen las cuestiones reguladas constancia escrita -art. 97-, Información al usuario -art. 98-, reciprocidad en el trato -art. 99-, Registro de reclamos. Atención personalizada y presencial -art. 100 y 101-, seguridad en las instalaciones -art. 102-, unidades de medición -art. 103- interrupción de la prestación del servicio -art. 104-, constancias -art. 105-, y facturación -art. 106-.
En lo que refiere específicamente al objeto de esta tesis, el artículo 96 estipula que “Los organismos de control de los servicios públicos domiciliarios y las autoridades de aplicación de esta ley actuarán coordinadamente: 1. En su fiscalización y contralor; 2. En la atención de los reclamos de los usuarios. A tal efecto deberán instruir las actuaciones de oficio y atender los reclamos de los usuarios, tramitándolas en el ámbito de sus respectivas competencias, y con base en sus propias facultades y atribuciones. Ante el fracaso de la instancia de conciliación, las autoridades de aplicación de esta ley, podrán disponer la remisión de estas actuaciones al organismo específico de control del servicio público respectivo, si se trata del incumplimiento de aspectos técnicos, reglamentarios o de facturación del servicio. Por el contrario, las denuncias vinculadas al incumplimiento de las cuestiones comerciales o de privación de uso del servicio, deberán ser tramitadas y resueltas por las autoridades de aplicación de esta ley, deberán tramitar y resolverlas. Si correspondiere, los organismos de control y las autoridades de aplicación, podrán dictar las resoluciones reglamentarias en forma conjunta; 3. Celebrar los convenios de colaboración y asistencia técnica recíproca que resulten convenientes para tales fines.”
Sobre el punto, en el mensaje de elevación redactado por la Comisión Reformadora se expresa que se propone “… explicitar la competencia del ente regulador del servicio de que se trate, respecto de toda cuestión vinculada al marco regulatorio cuya aplicación le concierne, asignando a la Autoridad de Aplicación de la LDC la competencia para resolver los reclamos referidos a la regulación contractual o a la aplicación de las normas del capítulo en análisis. Existe en estos casos diversidad de origen de los regímenes normativos y hasta distinta naturaleza de las normas aplicables (contractual para los entes y estatutaria para la Autoridad de Aplicación).
Diversos marcos normativos otorgan competencias a las autoridades de aplicación en cuanto al control y fiscalización que el Estado debe efectuar sobre la actividad, relacionado con su sistema económico y técnico, en salvaguarda de la fe pública y de la estabilidad y orden del mercado en cuestión. Esos entes resguardan la confianza pública en el sistema, controlan a las entidades y sus elementos técnicos y contractuales (en el aspecto previo y de “redacción marco”), que hacen a los fines del negocio regulado, en cuanto al funcionamiento y actuación de sus agentes, sin llegar necesariamente al área de las contrataciones individuales. Se concentran en las entidades y la supervisión de su actividad (v.gr. Superintendencia de Seguros de la Nación, Banco Central de la República Argentina, etc.). Sin embargo, esos sistemas no contemplan per se mecanismos que posibiliten arribar a una protección eficiente de los derechos de los usuarios del sistema, cuya participación es indirecta. Es la normativa de consumidores la que conforma el sistema tuitivo del artículo 42 de la Constitución Nacional, y que se integra con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, con preeminencia y con aplicación del principio de norma más favorable.
Aunque los organismos administrativos de consumidor no controlen específicamente el sistema bancario ni de seguros, por ejemplo, son los que tienen encargado velar por la observancia del Derecho del Consumidor frente a un proveedor, que -también, por ejemplo- puede ser un banco o una aseguradora. El régimen de consumidores se aplica aun cuando el proveedor esté alcanzado por otra normativa específica. El régimen tuitivo del consumidor trata cuestiones de otra índole que, por su naturaleza y aún dentro del ámbito de la LDC, no afectan el sistema que otras autoridades de aplicación se encargan de vigilar y, por lo tanto, son ajenas a su potestad jurisdiccional.
En otras palabras, cuando la actividad a la que se incorpora una relación de consumo es un “sistema”, las facultades de control y supervisión del mismo recaen en las autoridades de aplicación específicas, y las cuestiones vinculadas a la protección al consumidor, en la autoridad administrativa de consumo. Todo ello, en razón del rol determinado y concreto de cada una, correspondiendo a la autoridad de la actividad aquellas relaciones u operaciones que sean propias o “intra-sistema” -que nacen, se transforman y se extinguen en el mismo-, mientras que las referidas a aspectos comerciales, corresponden a la de defensa del consumidor.”
Así las cosas, juzgamos un avance positivo la reglamentación que propone el anteproyecto en el sentido de explicitar criterios o parámetros para deslindar atribuciones de las autoridades públicas involucradas en defensa del consumidor y servicios públicos.
En ese sentido, sobre la base del nuevo texto legal más detallado y preciso que el vigente, y teniendo en cuento algunos de los principios sentados en este trabajo, se comenzará a clarificar el panorama.
X. Conclusiones
De acuerdo a lo todo lo desarrollado precedentemente a lo largo de esta investigación, podemos exponer las siguientes conclusiones:
1) Habiendo analizado los fundamentos y principios que subyacen en los sistemas de prestación de servicios públicos regulados, confrontados con la lógica protectoria en que se basa la defensa de los consumidores, podemos afirmar que situación del usuario del servicio público difiere de la figura del consumidor de bienes y servicios en el mercado, regulados en el Código Civil y Comercial de la Nación y en la Ley 24.240.
En tal sentido, observamos que la creación de un servicio público supone una necesidad pública o colectiva a satisfacer, con fundamento en la cual el Estado decide sustraer de las reglas del libre mercado una determinada actividad prestacional para someterla a un régimen de derecho púbico, con el objetivo de que esa necesidad sea satisfecha bajo condiciones de generalidad, continuidad, regularidad e igualdad; todo lo cual implica ausencia casi total de libertad en este ámbito puesto que las decisiones que tomen tanto los oferentes (prestadores) como los destinatarios (usuarios) estarán siempre subordinadas a la intensa regulación que el estado imponga a la actividad de que se trate. Por el contrario, y sin perjuicio de las reglamentaciones que se dicten para compatibilizar el ejercicio de los derechos (artículo 29 Constitución Nacional), la libertad económica constituye el principio y regla general que rige en los mercados dentro de cuyos ámbitos resultan de aplicación las normas de orden público protectorias de los consumidores, establecidas en el Código Civil y Comercial de la Nación y en la Ley 24.240. Estas normas se dirigen a establecer mecanismos que procuran compensar y equilibrar la posición de debilidad de los consumidores frente a los proveedores, especialmente a través de deberes calificados de información a cargo de estos, y de consecuencias jurídicas agravadas para los casos de incumplimientos.
De acuerdo a nuestro parecer, detrás de estos dos sistemas normativos en análisis -consumeril y de servicios públicos- subyacen principios generales diferentes. Así, en materia de defensa del consumidor, se procura esencialmente compensar la desigualdad existente entre los contratantes; mientras que en las normas del servicio público partimos de una necesidad colectiva que, si no es atendida y regulada por el estado, puede originar desigualdades entre los ciudadanos y llegar a la afectación de la propia dignidad humana, por lo que el principio que campea en la mayoría de las soluciones en este ámbito es el de la solidaridad.
2) Así las cosas, aun cuando a nivel constitucional la cuestión esté receptada de manera conjunta en el artículo 42 de la Constitución Nacional, la protección para ambos supuestos debe ser diferenciada.
En ese sentido, hemos expuesto en este estudio que los derechos e intereses de los usuarios de servicios públicos se encuentran tutelados por el propio régimen del servicio público, cuya imposición se ve justificada justamente por la protección de esos derechos. Por ello, en dichos marcos regulatorios deben buscarse y en su caso crearse las herramientas y los cauces formales de protección de esos derechos, de manera que concilien con el interés general del servicio público regulado.
3) Ingresando ya en este ámbito de los servicios públicos, hemos podido identificar que la relación que se traba entre el prestador del servicio y los usuarios ha recibido diversas calificaciones desde la doctrina y la jurisprudencia, las cuales pueden ser agrupadas en tres posibles posturas: 1) Tesis contractualista - relación de consumo, de la que se sigue la plena aplicabilidad de las normas de la LDC, 2) Tesis reglamentarista - Relación de derecho público administrativo, dentro de las cuales se excluye la aplicación de la LDC y 3) Tesis intermedia, sobre la base de la cual no se pueden hacer calificaciones generales a priori, sino que habrá que analizar el régimen jurídico particular en el caso concreto para determinar la naturaleza del vínculo.
4) La Ley Nacional 26.361, publicada en el Boletín Oficial de la República el 07/04/2008 introdujo modificaciones sustanciales en el régimen de la Ley de Defensa del Consumidor Nro. 24.240. En relación al objeto de este trabajo, hemos precisado las siguientes: por un lado, la consagración expresa de la aplicación directa del régimen de defensa del consumidor a los servicios públicos, dejando de lado la regla de aplicación subsidiaria que regía hasta ese momento. Por otro lado, el establecimiento de una competencia concurrente para recibir reclamos de usuarios en cabeza de dos autoridades administrativas distintas: las autoridades establecidas en la legislación específica (entes reguladores) y/o la autoridad de aplicación de la LDC.
La jurisprudencia ha ratificado unánimemente esta competencia concurrente de los órganos al resolver respecto de las impugnaciones planteadas por prestadores de servicios públicos. Por otra parte, respecto de la integración de normas entre estos regímenes, desde los fallos de la CSJN se ha establecido que el ordenamiento jurídico debe interpretarse adoptando el criterio de una armónica integración. Sobre esa base, ambas autoridades pueden entender en todos aquellos asuntos que se relacionan con la atribución de velar por los derechos de los consumidores según las previsiones de la ley 24.240; no obstante, las cuestiones técnicas del servicio quedan reservadas, exclusivamente, al conocimiento y decisión del órgano regulador sectorial específico.
5) En el desarrollo del trabajo, hemos hecho mención de los fenómenos del federalismo regulatorio y de la aparición cada vez más profusa de normas procedimentales en leyes de fondo; todo lo cual genera diversos problemas interpretativos al momento de compatibilizar regulaciones impuestas por las jurisdicciones locales con relación a las normas nacionales de derecho común e incluso normas federales.
6) Teniendo en cuenta la situación descripta en los números anteriores, hemos postulado que la solución legal brindada por la Ley 24.240 a partir del año 2008, asignando competencias concurrentes a favor de dos órganos administrativos distintos en relación a un mismo tema (reclamos de usuarios en materia de servicios públicos), no aparecería como una solución eficiente; sino que por el contrario genera confusión tanto a prestadores, a usuarios, como a las propias autoridades encargadas de su aplicación.
7) Se ha expuesto en el trabajo que los servicios públicos constituyen sistemas que presentan una alta complejidad desde el punto de vista técnico, económico y jurídico. Los diseños de los marcos regulatorios de los mismos presentan múltiples aspectos -ámbitos servidos, inversiones, calidad del servicio, tarifas, régimen de bienes-, todos ellos inter-relacionados entre sí. Por lo cual, las decisiones que se adopten, con impacto en el sistema, consideramos deben ser ponderadas desde una comprensión general y una visión inter-temporal del mismo, para lo cual se requiere un conocimiento y contacto directo con el mercado regulado.
8) Por ello, hemos sostenido que los entes reguladores de servicios públicos se encuentran dotados de manera especial y expresa de la facultad de resolver controversias que se susciten en sus sistemas regulados, entendiendo que, en el punto, la previsión especial debe prevalecer sobre la general. La especialidad en la materia persigue que los entes resuelvan los asuntos con mayor información y elementos de lo que podrían contar las autoridades de aplicación de la LDC; siendo el conocimiento acabado de los aspectos técnicos, económicos, comerciales y jurídicos de los marcos regulatorios de los servicios públicos un elemento fundamental para la adopción de decisiones eficientes, resaltando que la complejidad y dimensiones de estos sistemas justifican un seguimiento y fiscalización a cargo de un organismo específico. Así las cosas, a nuestro modo de ver, razones de especialidad e independencia, imponen que la atribución de competencia en la materia se encuentre a cargo de los entes reguladores sectoriales, excluyendo la intervención de las autoridades de aplicación de la LDC.
9) En otro orden, se expuso que la calidad de los servicios públicos, de manera general, puede ser analizada sobre la base de tres grandes aspectos comprendidos en su prestación: la atención comercial, las condiciones técnicas del servicio y esquema económico del mismo. Hemos postulado en este trabajo que solo resulta razonable que el primer aspecto de los mencionados -comercial- pueda estar alcanzado por la normativa de la LDC, mientras que las cuestiones que se vinculen con aspectos técnicos o económicos del servicio público deben ser analizadas y resueltas a la luz de las previsiones de los marcos regulatorios y principios generales en materia regulatoria, no resultando viable juzgar dichos casos a la luz de la LDC.
10) Por otra parte, hemos sentado postura en el sentido de que para poder delimitar adecuadamente la aplicación de la LDC en materia de servicios públicos se requiere de una necesaria distinción entre dos funciones administrativas que ejercen los entes reguladores: Por un lado, la atribución de resolver reclamos o controversias entre usuarios y prestadores. Por el otro, la de controlar y, en su caso, sancionar a los prestadores de servicios públicos por incumplimiento de sus obligaciones.
En el primer caso, al momento de resolver controversias, el regulador deberá buscar una integración armónica entre lo previsto en el marco regulatorio del servicio y la LDC, estando a la interpretación más favorable al consumidor.
En el otro supuesto, al desplegar la potestad sancionatoria, el regulador deberá ponderar las conductas y el cumplimiento de obligaciones a cargo del prestador sobre la base de la integración normativa anterior. Ahora bien, en caso de verificar un incumplimiento de conducta sobre dicha base hermenéutica, solo podrá aplicar las sanciones específicamente previstas en el marco regulatorio del servicio de que se trate.
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TSJ Córdoba, Sala Electoral, A. n.° 130, 07/12/2017, “Cooperativa Integral de Provisión de Servicios Públicos, Vivienda y Consumo de Villa Carlos Paz Ltda. c/ Municipalidad de la ciudad de Villa Carlos Paz - Amparo (Ley 4915) - Recurso de Apelación”, (Expte. N.° 6758146).
Notas
* Trabajo final para obtener el título de Magister en Derecho Administrativo de la Secretaria de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Aprobada con nota final diez (10) sobresaliente. Tutor: Dr. Leonardo F. Massimino.
** Abogado por la Universidad Nacional de Córdoba (UNC, 2008). Magister en Derecho Administrativo, por la UNC (2021). Especialista en Derecho Administrativo por la Universidad de Salamanca, España (2018). Diplomado en Servicios Públicos por la UNC (2016). Profesor de Derecho Procesal Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC. Ejerce la profesión de manera liberal, y asesora diversas instituciones públicas, intermedias y privadas en la Provincia de Córdoba. Ha realizado publicaciones y ha asistido como disertante y expositor a seminarios y conferencias de su especialidad.
1 La Ley, 17 de diciembre de 2018, Año LXXXII.
2 CSJN, 14/10/2004, “Astorga Bracht Sergio y otro v. Comfer -decreto 310/1998 s/ amparo ley 16.986” (Fallos 327:4185).
3 Pablo Perrino, “La reforma del Procedimiento Administrativo”, en Procedimiento Administrativo. A veinte años de la reforma constitucional, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, (Buenos Aires-Bogotá: Ed. RAP, 2015), 619.
4 Dicha carta fue aprobada el 10 de octubre de 2013 por el Consejo Directivo del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo.
5 Alejandro Pérez Hualde, Concesión de Servicios Públicos, (Buenos Aires: Ed. Astrea – Ed. Rap, 2017), 26.
6 CSJN, 24/06/2014, “Unión de Usuarios y Consumidores c/ EN - MO V E Inf. - Sec. Transporte - dto. 104/01 y otros si amp. Proc. sumarísimo (art. 321, inc. 2°, CPCC)”.
7 CSJN, 18/08/2016, “Centro de Estudios para la promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”.
8 Eduardo Avalos, Alfonso Buteler y Leonardo Massimino, Derecho Administrativo, Tomo I, 2da. edición actualizada, (Córdoba: Alveroni Ediciones, 2016), 283.
9 Rodolfo C. Barra, “Los principios generales de la intervención pública: La Regulación, la Policía, el Fomento y el Servicio Público”, en Servicio Público, Policía y Fomento, (Buenos Aires; Ediciones RAP, 2004), 53.
10 Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, Tomo II, 7ma. edición actualizada, (Buenos Aires: LexisNexis, 2004), 291.
11 Gaspar Ariño Ortíz, Economía y Estado, (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1993), 364.
12 CSJN, fallo “CEPIS”, cit.
13 Juan Martín González Moras, El Servicio Público como derecho social, Cap. VII, (Tesis doctoral, Universidad Nacional de Córdoba, 29 de abril de 2016), en curso de publicación por la editorial de la Universidad Nacional de La Plata, EDULP.
14 González Moras, El servicio…
15 Ismael Mata, “Los entes reguladores de servicios públicos – La experiencia de argentina”, en Ensayos de Derecho Administrativo, (Buenos Aires: Ed. RAP, 2009), 111.
16 Julio R. Comadira, “Servicios públicos y regulación económica en la Argentina”, en Estudios en homenaje a don Jorge Fernández Ruiz, (México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2005).
17 Pérez Hualde, Concesión de…, 28.
18 Jorge Luis Salomoni, Teoría General de los Servicios Públicos, (Buenos Aires: Ad-Hoc, 2004), 397.
19 Jorge Eduardo Bustamante, Desregulación. Entre el Derecho y la Economía, (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1993).
20 Ricardo Luis Lorenzetti, Consumidores, (Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2003), 58.
21 Lorenzetti, Consumidores…, 461.
22 CSJN, “Colavita” (Fallos, 323:318), “Ferreyra” (Fallos 329:646).
23 Juan Carlos Cassagne, “Las facultades jurisdiccionales de los entes reguladores (a propósito del caso ‘Ángel Estrada’)”, La Ley, 9 de junio de 2005.
24 Pérez Hualde, Concesión de…
25 Rodolfo Carlos Barra, “Los principios generales…”, 56.
26 Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Capítulo VI: Servicios públicos, (Buenos Aires: FDA, 2014), VI-26.
27 Lorenzetti, Consumidores…, 464.
28 Miguel Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Tomo III-B, 2da ed. actualizada, (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1978), 590-591.
29 Cassagne, “Las facultades…”, 311.
30 Art. 40 bis, Ley 24240: “El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos: a) la norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta; b) estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas; c) sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente. Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales.”
31 TSJ Córdoba, en pleno, 29/12/2003, “Cooperativa Limitada de Servicios Públicos de Agua de Oro c/ Municipalidad de Agua de Oro – Acción de Inconstitucionalidad”; TSJ Córdoba, Sala Electoral, A. n.° 129, 07/12/2017, “Coopi – Cooperativa Int. de Provisión de Servicios Públicos, Vivienda y Cons. de Villa Carlos Paz Ltda. c/ Municipalidad de la Ciudad de Villa Carlos Paz – Amparo (ley 4915) – Recurso de Apelación” (expte. SAC n° 2936381); TSJ Córdoba, Sala Electoral, A. n.° 130, 07/12/2017, "Cooperativa Integral de Provisión de Servicios Públicos, Vivienda y Consumo de Villa Carlos Paz Ltda. c/ Municipalidad de la ciudad de Villa Carlos Paz – Amparo (Ley 4915) – Recurso de Apelación", (Expte. N.° 6758146).
32 Leonardo F. Massimino, “El régimen federal y los servicios públicos: los problemas del federalismo regulatorio”, en Cuestiones de intervención estatal. Servicios públicos, Poder de Policía y Fomento, (Buenos Aires: Ed. RAP, 2011).
33 Salomoni, Teoría general…, 405.
34 CSJN, 24/05/2016, “Telefónica de Argentina S.A. c/ Municipalidad de La Plata s/ acción meramente declarativa”.
35 Alejandro J. Uslengui, “Vinculación entre los regímenes regulatorios de los servicios públicos y la ley de protección del usuario”, en Cuestiones de intervención estatal. Servicios públicos, Poder de Policía y Fomento, (Buenos Aires: Ed. RAP, 2011), 25.
36 Uslengui, “Vinculación entre…”, 27.
37 Cám. Apel. Cont. Adm. y Trib. CABA, Sala I, 14/11/2014, “Metrovías S.A. c. Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires s/ otros rec. judiciales contra res. pers. Públicas”.
38 Cám. Apel. Cont. Adm. y Trib. CABA, 06/04/2018, “Empresa Distribuidora Sur SA c. Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor s/ recurso directo sobre resoluciones de defensa al consumidor”.
39 TSJ Córdoba, Sala Cont. Adm., Sent. n.° 12, 12/03/2015, "Caruso Compañía Argentina de Seguros S.A. c/ Provincia de Córdoba – Plena Jurisdicción – Recurso de Apelación" (Expte. N° 2178967)”.
40 Lorenzetti, Consumidores….
41 Mabel Alicia De los Santos, “Razones de la inclusión de normas procesales en el Código Civil y Comercial”, La Ley, 15 de noviembre de 2017.
42 Javier D. Guiridlian Larosa, “Servicios públicos y defensa del consumidor. La articulación de regímenes ante un conflicto y su incidencia en el derecho a la tutela jurisdiccional”. SJA, 07 de febrero de 2018: 56.
43 Pérez Hualde, Concesión…, 30.
44 Agustín Gordillo, Tratado de…, VI-31.
45 Mata, “Los entes reguladores…”, 111.
46 CSJN, 19/09/1960, “Fernández Arias Elena y otros c/ Poggio, José s/ sucesión”.
47 CSJN, 05/04/2005, “Ángel Estrada y Cía. S.A. c/ resol. 71/96 - Sec. Ener. y Puertos (Expte. N° 750- 002119/96). s/ recurso extraordinario”.
48 Leonardo F. Massimino, “Capítulo X: Servicio Público”, en Derecho Administrativo I, dirigido por Eduardo Avalos, Alfonso Buteler y Leonardo Massimino, 2da. Edición, (Córdoba: Alveroni Ediciones, 2016).
49 Oscar R. Aguilar Valdez, “Principios Jurídicos aplicables a las Infraestructuras Públicas”, en Organización administrativa, función pública y dominio público, coordinado por Julio Comadira (Buenos Aires: Ed. Rap, 2005).
50 Uslengui, “Vinculación entre…”, 29.
51 Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas (FIEL), La Regulación de la Competencia y los Servicios Públicos – Teoría y experiencia Argentina reciente, (Buenos Aires: FIEL, 1999), 21.
52 La Ley, 17 de diciembre de 2018, año LXXXII.
