Resumen: La reparación tuvo su inclusión en el sistema penal primero como pena accesoria, luego como elemento de consideración en la pena de ejecución condicional y en la suspensión del proceso a prueba; finalmente, alcanzó su máxima autonomía con la llamada “conciliación reparatoria”. Ahora bien, ¿por qué debemos analizar la reparación como un elemento relevante en el sistema penal? La incorporación de corrientes de Justicia Restaurativa y Tercera Vía en nuestro sistema, la influencia de la victimología, el cambio de paradigma en la consideración del conflicto –o los niveles de conflicto– que acarrea la comisión de un delito, todas son aristas de un posible análisis del por qué y de qué modo consideramos a la reparación como herramienta o como aspecto relevante en el proceso penal.

Palabras clave: reparación del daño, disponibilidad de la acción penal, suspensión del proceso a prueba, conciliación reparatoria.

Sumario: 1. Introducción. 2. Distintos planos de conflicto. 3. La reparación en la legislación penal. 3.1. La reparación como pena accesoria. 3.2. La oblación voluntaria de la multa. 3.3. La suspensión del proceso a prueba. 3.4. La reparación en el marco de un acuerdo conciliatorio. 3.5. La reparación en el ejercicio de la acción privada. 4. Expectativas y realidades.



1. Introducción

Desde una óptica unidimensional, es decir, a partir de un abordaje estrictamente normativo, la afirmación de que una conducta sea señalada como delito implica necesariamente la aplicación de un castigo –mirada propia de las teorías absolutas–. Sin embargo, a diario observamos cómo la mayor parte de los delitos quedan impunes, en tanto que un ínfimo número de aquellos recibe la consecuencia jurídica prevista en la norma.

En efecto, la realidad del sistema punitivo permite advertir que, pese a la regla de la persecución y castigo impuesta por el principio de legalidad, la mayoría de los delitos no se castigan ni podrían castigarse . A su vez, consideramos junto a Zaffaroni que si se diese la inconcebible circunstancia de que se incrementasen los recursos de los poderes judiciales hasta llegar a perseguir y penar absolutamente todas las acciones, se produciría el indeseable efecto de criminalizar varias veces a toda la población .

Ello no puede explicarse sino desde una perspectiva multidimensional, que contemple consideraciones sobre las finalidades y funciones de la pena –y del derecho penal– en una determinada sociedad . Ese análisis hoy no puede dejar de incluir a los principios constitucionales que, además del principio de legalidad (artículos 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional) tamizan el concepto de delito y la necesidad de intervención estatal represiva (v. gr. fragmentariedad, proporcionalidad, ultima ratio, etc.). Asimismo, no puede obviarse tampoco las distintas perspectivas o niveles de conflicto que acarrean las conductas delictuosas, lo que da lugar a que la reparación, que es lo que nos proponemos abordar en esta ocasión, se convierta en un resorte fundamental de articulación de dichos planos de conflicto.

En anteriores ocasiones , planteamos que la reparación tiene su fundamento en el deber de no dañar –alterum non laedere–, que el restablecimiento de esta norma tiene consecuencias a nivel de prevención general (positiva) y prevención especial (positiva), y que ha sido internalizada por corrientes como la Justicia Restaurativa anglosajona y la Tercera Vía alemana no como un fin propio del derecho penal, pero sí como un objetivo que puede perseguirse formalmente y servir como fundamento para no punir o menguar el castigo al momento de su graduación.

A nivel local, advertimos cómo mediante la relajación del principio de legalidad de actuación y mediante articulación de normas secundarias , se han ido incorporando soluciones alternativas a la persecución penal como consecuencia inevitable ante la producción de un delito, como la mediación, la composición del conflicto en sede penal juvenil, la creación de nuevas formas de participación de la víctima y reconocimiento de sus intereses en sede penal, el ingreso de la reparación como atenuante de la pena, como condición o directamente como causal de cierre del proceso cuando hay acuerdo con la víctima, e inclusive la transformación de la acción pública en privada.

Pretendemos en esta ocasión, pues, analizar tales institutos y verificar la forma en que la reparación influye y se formaliza como una herramienta a nivel tanto de derecho sustantivo como procesal.



2. Distintos planos de conflicto

Entre los interesantes aportes que pueden destacarse de la Justicia Restaurativa, rescatamos en esta ocasión los conceptos de conflicto primario y conflicto secundario. El primero es el que involucra a las partes, es decir, víctima y autor de un delito que a su vez provocó un daño a aquella. El segundo gira en torno a la infracción a una norma de orden público y por lo tanto el interés del Estado de aplicar la sanción prevista en el ordenamiento jurídico. Comprender el delito desde el conflicto primario implica asumir que lo central es atender a la reparación de la víctima, y para ello potenciar los intereses de las partes en la solución del conflicto; por el contrario, priorizar el conflicto secundario implica desplazar a la víctima del rol central y hacer jugar intereses sociales (prevención, rehabilitación, seguridad jurídica, etc.) que determinen en definitiva un monólogo estatal con el foco puesto en el delito y su autor.

A su vez, Silva Sánchez hace una propia clasificación del daño que produce un delito – daño individual o daño social –, y articula dicho daño en dos planos de conflicto, con similar extensión a los conceptos de conflicto primario y secundario. Refiere que los conflictos se articulan en dos planos: uno vertical, conformado por la lesión al derecho en su vigencia especial y como ley general, sumada a la lesión de la víctima como sujeto jurídico autónomo; y otro horizontal, que se da en las relaciones interpersonales y sociales del “mundo de la vida”. En el plano horizontal de relación interpersonal y social concreta el delito constituye una agresión, un acto de guerra que supone la ruptura de la relación de reconocimiento recíproco como seres humanos, por lo que, aun en los delitos menos graves, se niega el ser personal de la víctima: “ésta deviene cosificada, incluso existencialmente destruida, convertida en un medio para la consecución de los fines propios del autor” .

Ahora bien, el enjuiciamiento, la condena y la eventual pena expresan el éxito del derecho penal estatal, y restablecen esa relación de plano vertical aludida, en tanto resuelven el conflicto jurídico-público. Sin embargo, no puede decirse igualmente que restauren la dimensión horizontal afectada ya que, como entiende Silva Sánchez, “con la sola intervención del derecho penal estatal tampoco se alcanza la solución del conflicto. El delito, como acto de guerra en el plano horizontal […] solo se supera realmente mediante la consecución de la paz interpersonal (esto es, la reconciliación)” .

Este reconocimiento de que el acto estatal de juzgamiento y eventual castigo no resuelve el conflicto horizontal, aunque restablezca el conflicto en el plano vertical, se debe a que la cuestión atinente a la reparación y restauración de la víctima no integra los fines clásicos atribuidos a la pena por la dogmática. No obstante ello, refuerza la idea Silva Sánchez de que se debe hacer lo posible para restablecer el Derecho sin impedir la superación existencial del conflicto; por el contrario, un Estado social de derecho debe promover tal superación existencial en cuanto sea posible .

En otras palabras, aun resolviéndose el conflicto secundario en tal plano vertical, el conflicto primario no se ve superado en el plano horizontal (“más aún, no es infrecuente que la ejecución de la pena agrave el conflicto interpersonal entre autor y víctima” ). Ante ello, correspondería preguntarnos qué ocurriría a la inversa, en caso de superación del conflicto primario, con el conflicto secundario.

De conformidad a lo expresado, el plano vertical está conformado por dos componentes: la violación al Derecho y la afectación a la víctima (con repercusiones sociales) o, en palabras de Silva Sánchez, “la negación de la norma y, asociada a ésta, la lesión de la condición de la víctima como persona en Derecho” . Consideramos, entonces, que la solución del conflicto primario o aplacamiento del conflicto a nivel horizontal, podría influir en el último elemento de esta conformación del conflicto de plano vertical, de manera tal que decrezca el conflicto secundario en su intensidad.

Tal influencia implica que no deba considerarse igual solución para un conflicto cuando ha habido reconciliación o cuando no la ha habido. Más allá de que tal afirmación surge de manera intuitiva, se estaría violando el principio de proporcionalidad, esto es, la idea de justa proporción, si se resolviera en idéntica forma un supuesto u otro.

Ello se fundamenta en primer lugar en el principio de fragmentariedad: la reparación del daño a la víctima disminuye la intensidad de la lesión al bien jurídico protegido. Si bien no hay una equivalencia directa entre el componente “lesión de la condición de la víctima como persona en Derecho” del conflicto en plano vertical y el conflicto en plano horizontal, adquiere especial relevancia aquí la consideración de Roxin respecto a que la víctima es un elemento representativo de la generalidad y la reconciliación con ella genera la sensación de pacificación, elemento de la prevención general positiva. De tal manera, la solución del conflicto en el plano horizontal puede determinar una disminución de la intensidad del conflicto en el plano vertical, por recomposición del elemento “lesión a la víctima”, y con ello una menor necesidad comparativa de imposición de pena.



3. La reparación en la legislación penal

3.1. La reparación como pena accesoria

La primera inclusión de la reparación en el sistema penal fue en el Código Penal de 1921 (ley 11.179) como consecuencia accesoria de una sentencia condenatoria (artículo 29 del Código Penal). En relación con la regulación de esta condenación civil en sede penal, comentadores del Código Penal sostienen que:

La comisión de un delito provoca por lo general daños a terceros. Mientras que la responsabilidad penal acarrea la imposición de una pena, ello no es óbice para determinar la responsabilidad civil del condenado por los daños materiales y morales causados por el delito. El daño es material cuando el damnificado sufre un menoscabo apreciable económicamente en su patrimonio [...]. Por regla, todo delito ocasiona daños y perjuicios a terceros, y esto genera una responsabilidad civil y una consecuente obligación de repararlos (arts. 1708 y 1716, CCCN). En este punto es necesario acudir al Código Civil y Comercial, que, del art. 1708 al 1747 regula la responsabilidad civil derivada de los actos ilícitos […] También la obligación de resarcir se extiende a la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima, la que sólo le compete al damnificado directo o, en caso de su fallecimiento a causa del ilícito, a los herederos forzosos (art. 1741, CCCN) .

El artículo 29 C.P. contiene el verbo “podrá”, como una facultad del juzgador de incluir la reparación en la condena, algo que la doctrina considera que se fundamenta en la necesidad de separar la naturaleza de la reparación de la naturaleza de la pena. El Proyecto de 1906 incluía en su enunciación el verbo “ordenará”, y el origen de ello se debía a que sus autores consideraban a la reparación como un objetivo propio del proceso penal: “La reparación de los perjuicios causados a la víctima del delito, debe ser, pues, un objeto tan principal, como la aplicación misma de la pena” ; por ello, la reparación era considerada ineludible de la pena, como una “comunidad de lo injusto”. En cambio, el texto que finalmente fue transformado en ley reafirmó la vigencia del artículo 1096 del antiguo Código Civil de Vélez Sársfield, relativo a la independencia de la acción civil y la acción criminal.

Actualmente, tanto en doctrina como en jurisprudencia no se discute sobre la naturaleza independiente de cada una de las acciones: hay acuerdo en que la acción civil da origen a la reparación del daño; la penal da origen a la condena que corresponda para la especie de delito . La acción civil nacida del daño producido por el delito es facultativa para la víctima: puede o no ser articulada o ejercida en sede penal o en sede civil. La acción penal por regla es pública y debe ser ejercida por el representante del Ministerio Público Fiscal, a menos que se trate de un supuesto de acción privada de los previstos en el artículo 73 C.P., en cuyo caso puede ser ejercida por el particular afectado mediante el trámite previsto en la ley procesal correspondiente.

En el supuesto previsto en el artículo 29 C.P. nos encontramos ante un ideal: que durante el proceso penal se sustancien las dos acciones, penal pública y civil privada, se llegue a una sentencia cuyo resultado sea la imposición de una pena como consecuencia del delito, y una indemnización pecuniaria como consecuencia del daño causado por la comisión de aquél. De esa manera, se verían satisfechos los fines de la pena –que tienen que ver con la finalidad pública del derecho penal– y también el interés privado de la víctima en la reparación del daño recibido.

El sistema así planteado presenta como ventaja que no es necesario que la víctima inicie un juicio en sede civil para obtener su reparación; también, desde el punto de vista de la economía procesal, al haber comunidad probatoria e impulso de oficio, evita el dispendio de tiempo y recursos, tanto de las partes como de los tribunales.

En síntesis, podemos afirmar que la reparación como accesoria de la pena tiene su fundamento en la practicidad de ventilar en una sola sede, todo lo acaecido en relación a un delito, esto es, sus consecuencias penales y civiles. No obstante ello, ambas acciones resultan independientes y conservan su naturaleza. En tal sentido, ontológicamente la reparación es una cuestión civil y no integra en absoluto los fines de la pena.

Por otra parte, nuestro Código Penal no incluye de manera expresa el ofrecimiento de reparación como una circunstancia a tener en cuenta al momento de mensurar la pena; no obstante ello, la elaboración dogmática le ha otorgado relevancia atenuante dentro del tratamiento del artículo 41 C.P., a tal punto que puede decirse que existe un alto grado de consenso al respecto .

Al igual que ocurre con el artículo 41, el artículo 26 C.P. tampoco menciona de manera expresa, como pauta favorable para la concesión de la condena de ejecución condicional que el autor se haya hecho cargo o haya propuesto hacerse cargo del daño provocado por el delito. La doctrina considera que la reparación constituye un elemento a tener en cuenta en lo que respecta a las condiciones personales del autor, cuando la fundamentación versa sobre la “actitud posterior al delito”. En el marco de esta expresión legal, dogmáticamente se ha incluido tanto a la restitución de lo sustraído (v. gr. en los delitos contra la propiedad) como a la reparación total o parcial del daño. Por tal motivo, la reparación se encuentra vinculada con uno de los presupuestos de la concesión del beneficio de la condena de ejecución condicional .

Esta causal extintiva de la acción requiere el pago de la multa prevista como consecuencia jurídica del delito en cuestión: si la causa se encuentra en etapa de instrucción (desde el inicio de la investigación hasta los actos preparatorios del debate oral), el pago se hará sobre el mínimo de la multa; si se encuentra en etapa de juicio (desde los actos preliminares del debate hasta que la sentencia quede firme), el pago se efectuará sobre el máximo. De todas formas, esta escala puede presentar variaciones en función de que el delito se halle tentado o de que el incoado sea partícipe secundario. Asimismo, hay casos en que en lugar de una escala de mínimo a máximo, la norma prevé un monto fijo determinable (v. gr. artículo 262 C.P.), en cuyo caso corresponde la estimación judicial.



3.2. La oblación voluntaria de la multa

La oblación voluntaria es una causal de extinción de la acción penal prevista en el artículo 64 C.P. para aquellos delitos reprimidos únicamente con pena de multa. Presenta una regulación propia, separada del resto de las causales de extinción, y consiste en el pago de un monto determinado establecido normativamente más la reparación del daño causado y el abandono de bienes decomisables a favor del Estado.

Podemos afirmar, citando a Lascano , que la oblación voluntaria “otorga al imputado un permiso débil (permitido hacer/permitido no hacer). Depende de la voluntad de éste, de su propia determinación, poner en funcionamiento el procedimiento respectivo”. Recurrir a esta opción no implica que el imputado sea considerado autor responsable del delito, sino que, por el contrario, al extinguirse la acción penal, “hace cesar la facultad de perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, impidiendo así que el órgano jurisdiccional concluya el proceso con un pronunciamiento condenatorio” .

Esta causal extintiva de la acción requiere el pago de la multa prevista como consecuencia jurídica del delito en cuestión: si la causa se encuentra en etapa de instrucción (desde el inicio de la investigación hasta los actos preparatorios del debate oral), el pago se hará sobre el mínimo de la multa; si se encuentra en etapa de juicio (desde los actos preliminares del debate hasta que la sentencia quede firme), el pago se efectuará sobre el máximo. De todas formas, esta escala puede presentar variaciones en función de que el delito se halle tentado o de que el incoado sea partícipe secundario. Asimismo, hay casos en que en lugar de una escala de mínimo a máximo, la norma prevé un monto fijo determinable (v. gr. artículo 262 C.P.), en cuyo caso corresponde la estimación judicial .

La norma prevé, además del pago de la multa, la reparación de los daños causados por el delito. La mayor parte de la doctrina estima que no es necesario el requisito de haberse constituido como Actor Civil para efectuar el reclamo de reparación del daño en sede penal, sino que se procede como en la probation, por cuanto se trata de una de las manifestaciones de justicia restaurativa que procura la solución del conflicto a través de la compensación a la víctima .

La obligación de reparar comprende el daño material “consistente en el daño emergente y el lucro cesante. Asimismo, hace referencia al daño moral” . Ahora bien, en caso de disenso entre los montos de la indemnización ofrecida por el imputado y la pretendida por la víctima, y tratándose de la valoración de un elemento normativo de un beneficio penal, el tribunal podrá formular una estimación, que será el monto a pagar por el imputado .

También resulta una exigencia el abandono de los bienes decomisables, es decir, aquellos que serían objeto de decomiso en caso de recaer sentencia condenatoria. Estos bienes son aquellos que fueron utilizados para cometer el delito –instrumenta sceleris–, así como aquellas que son producto o beneficio del mismo –producta sceleris–. La resolución judicial que acepte la oblación voluntaria de la multa deberá disponer también la transmisión de los objetos mencionados al Estado, previa aceptación del abandono .

En cuanto a los efectos, como ya se manifestó, la oblación voluntaria de la multa implica la extinción de la acción penal. En virtud de ello, la resolución que la recepta no produce los efectos de la sentencia condenatoria a los fines de la reincidencia, de la concesión de la condena condicional o de su revocación, de la revocación de la libertad condicional, de la medida de la pena o de la interrupción de la prescripción. También, a partir de la fecha de resolución, comienza a computarse el plazo de ocho años, previsto en el último párrafo del artículo 64, para su posibilidad de concesión por segunda (y última) vez .

Algo que particulariza a esta causal extintiva de la acción es que fue incorporada y derogada en numerosas ocasiones, hasta su establecimiento final en el año 1994 mediante ley 24.316. Estos vaivenes en su historia se deben a la falta de acuerdo en la doctrina sobre la conveniencia de su regulación.

Sus detractores argumentan que el “pago de la multa y de las indemnizaciones correspondientes no suprime el motivo del juicio penal, que es decidir si realmente ha existido el delito atribuido al imputado, si éste lo cometió y si […] es admisible responsabilizarlo por él” . Con ello se refieren a que es una potestad del Estado, y no del imputado, determinar la reprochabilidad de su acción, por lo cual no podría ser dejada de lado por la simple voluntad del perseguido penal.

A ello se responde que el beneficio legal previsto en el artículo 64 no implica la admisión de responsabilidad, en sentido semejante a la suspensión del juicio a prueba. Se enmarca en la necesidad de establecer concesiones a los principios de legalidad y oficiosidad, de manera tal que se disminuya el volumen de trabajo en los tribunales, para destinar los limitados recursos a la investigación de aquellos ilícitos de mayor trascendencia pública.

También se le achaca a la oblación voluntaria de la multa que se trataría de un instituto disponible solo para personas pudientes, lo que constituye una violación al principio de igualdad y a preceptos éticos. Esta crítica acerca de la desigualdad económica puede atenuarse en la medida en que se admita mediante analogía in bonam partem las mismas soluciones que el Código Penal prevé para el cumplimiento de la pena de multa (artículo 21), es decir, sustitución de pago por trabajo libre y/o pago en cuotas. En cuanto a la crítica ética de reiteración delictiva “total después paga” se encuentra restringida por la aplicación del último párrafo del artículo 64 C.P., es decir, solo podría ser admitida la causal extintiva una vez más, habiendo transcurrido ocho años desde la resolución que otorgó el primer beneficio .

En consideración de los tipos de daño que describe Silva Sánchez, se advierte que la menor cuantía de pena se encuentra relacionada con la escasa dañosidad social que presentan los delitos conminados en abstracto exclusivamente con pena de multa (artículos 103, 108 in fine, 110, 129 primer párrafo, 136 segundo y tercer párrafo, 155, 156, 159, 175, 203 primera parte, 204 bis, 204 quater, 242, 247 segundo párrafo, 249, 252 primer párrafo, 253, 254 in fine, 255 in fine, 259 bis, 262, 281 in fine, 284, 290 in fine). Generalmente se trata de delitos culposos que en su forma dolosa sí presentan pena de prisión como consecuencia jurídica (e incluso algunos también inhabilitación), lo que denota la mayor necesidad preventiva de estos últimos en relación a los primeros; o se trata de delitos que se encuentran más próximos a normas de derecho contravencional o de convivencia ciudadana, pertenecientes al ámbito del derecho administrativo sancionador.

Resulta admisible que, si bien no se llega a la imposición de una pena, la aplicación de la solución brindada por el artículo 64 C.P. presenta ciertos caracteres que cumplen con los fines penales estudiados: por un lado, el pago voluntario de la multa y el abandono de elementos decomisables satisfacen al conflicto en su plano vertical, aunque no se llegue a una declaración de culpabilidad mediante una sentencia (y su consecuente valor comunicativo), ya que el conflicto en sí es de escasa dañosidad –de ser mayor, el legislador hubiese optado por otro tipo de conminación penal– y el cumplimiento de la pena voluntariamente torna abstracto el conflicto . Por otro lado, la reparación a la víctima en los casos en que corresponda desvanece el conflicto en el plano horizontal, con la disminución en intensidad del segundo elemento componente del conflicto en el plano vertical –cuyo primer elemento ya era de menor entidad relativa–.



3.3. La suspensión del proceso a prueba

La suspensión del proceso a prueba es la concreción de un criterio de oportunidad reglada, como concesión al principio de legalidad. Para aquellos casos alcanzados por las circunstancias objetivas previstas en el artículo 76, 76 bis, 76 ter, y las leyes procesales correspondientes, se prevé la suspensión de la tramitación del proceso, con la condición de que el imputado cumpla con ciertas reglas de conducta y reparación de la víctima.

Este instituto implica, como su nombre lo indica, la paralización total de un proceso penal ya iniciado, durante un cierto lapso de tiempo, a pedido del imputado  (o del Ministerio Público Fiscal, como ocurre en nuestra provincia). En tal sentido, constituye una facultad de solicitar la instrumentación de la comúnmente llamada probation. Para que tal paralización sea procedente, se han de dar ciertas condiciones de admisibilidad previstas en la ley, y, una vez concedida, deberá el imputado cumplir con una serie de pautas de conducta que, sin llegar a ser una pena, tienen caracteres resocializadores, preventivos especiales o socialmente constructivos que justifican su aplicación y preferencia a una pena de prisión . Si el llevado a proceso cumple con las condiciones fijadas en el tiempo previsto, la acción penal se extingue (artículo 59 inciso 7° C.P.); por el contrario, ante el incumplimiento, la causa sigue su curso de acuerdo al estado procesal en que se encontraba previo a su paralización.

Dentro de las condiciones previstas para su admisión, en primer lugar encontramos que debe tratarse de delitos de acción pública –por lo cual se encuentran excluidos los de acción privada–. En segundo lugar, la consecuencia jurídica para el delito debe ser pena de prisión únicamente, o de manera conjunta o alternativa con la pena de multa o inhabilitación; no será procedente cuando se encuentre penado el delito solo con multa –ya que la solución en este caso pasa por lo previsto en el artículo 64– ni cuando solo se halle alcanzado por pena de inhabilitación –ya que el penúltimo párrafo del artículo 76 bis lo prohíbe expresamente–. Esto último no ocurre en el Código Procesal Penal de Córdoba, donde se prevé que se pueda aplicar para penas no privativas de libertad. Subsistiendo la regulación del artículo 64 C.P. para el caso de la multa, se hace evidente que este inciso es de aplicación para aquellos delitos penados con inhabilitación .

En tercer lugar, encontramos un límite temporal: que el máximo de pena prevista no exceda los tres años de prisión. Sobre este punto existe un debate con respecto a si se trata de la escala penal del delito conminado en abstracto (tesis restrictiva), o como pronóstico concreto de pena a imponer al imputado (tesis amplia); esta última es la defendida por los Dres. De la Rúa y Tarditti  y encuentra recepción en los tribunales locales  y en la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia nacional . Asimismo, esta tesis amplia fue receptada por la modificación del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba (ley provincial 10.457), al establecer en el artículo 360 bis, inciso 1° C.P.P. que se autoriza la suspensión cuando “las circunstancias del caso permitan, según el pronóstico punitivo hipotético concreto, dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable”, es decir, haciendo una remisión a lo dispuesto en el artículo 26 C.P. para la condena de ejecución condicional.

En cuarto lugar, y esto es principalmente nuestra materia de interés, la ley exige que el imputado haga un ofrecimiento de reparación razonable a la víctima. La obligación de reparar en el marco de la suspensión del proceso a prueba requiere dos condiciones: la efectiva producción de un daño como resultado del comportamiento atribuido; y una o más víctimas individualizables con legitimación para ejercer la acción civil por el daño causado . Es requisito sine qua non para la obtención del beneficio que el imputado realice la oferta, aun sin que haya mediado constitución como parte civil o como Querellante Particular en el proceso penal por parte de la víctima.

El ofrecimiento de hacerse cargo de la reparación implica la obligación de resarcir el daño causado por el delito, la indemnización de pérdidas e intereses y la reparación del agravio moral causado a la víctima . Otro sector de la doctrina considera que no se debe confundir reparación con el pago de una suma de dinero, sino que debe ser tratada como cualquier solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al estado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la víctima (v. gr. devolución de una cosa, disculpa pública, trabajo gratuito, etc.); se trata, en tal sentido, de abandonar un modelo de justicia punitiva para adoptar un modelo de justicia reparatoria .

Esta oferta puede tener diferentes alternativas, que pueden consistir en una propuesta económica u otras modalidades restaurativas del conflicto. Si se trata del pago de una suma de dinero, el alcance de la obligación no puede exceder la cantidad que el imputado pueda abonar, realizando un esfuerzo significativo, pero, al mismo tiempo, acorde con su capacidad económica personal. De tal forma, se favorece un uso más igualitario del instituto, pues se habilita que puedan acceder a él los imputados de escasos recursos económicos .

En caso de negativa de la parte damnificada a aceptar el ofrecimiento, la razonabilidad de este debe ser ponderada por el juez, quien puede realizar una valoración positiva frente a oposiciones arbitrarias de la parte damnificada, a quien quedará la vía civil para efectuar su reclamo . La propuesta será “razonable”, si resulta capaz de satisfacer las particulares pretensiones de la víctima en el caso concreto; también será razonable todo ofrecimiento que, de hecho, satisfaga a la víctima, o todo ofrecimiento que cubra el total del daño reparable conforme a las reglas del derecho privado.

La víctima solo tiene dos alternativas posibles: la aceptación o el rechazo. A diferencia del tribunal, no tiene la obligación de fundar su decisión. El damnificado no tiene habilitada en esta instancia la posibilidad de realizar una contrapropuesta, sino simplemente aceptar (lo que resulta vinculante para el tribunal, en razón de la índole privatística del acuerdo de las partes) o rechazarla (según lo cual, quedará habilitada la acción civil correspondiente).

En caso de aceptación, la víctima resigna el ejercicio de la acción civil contra el imputado, ya que el Código no contempla la posibilidad de que la víctima obtenga una parte de la reparación en el proceso penal y conserve, al mismo tiempo, la acción resarcitoria . En caso de rechazar la reparación ofrecida por el imputado, la víctima se encontrará facultada para acudir a los tribunales civiles a los fines de ejercer la acción resarcitoria. La ponderación judicial de la razonabilidad apunta a que el ofrecimiento sea serio, de acuerdo a las reales posibilidades de reparar que tiene el imputado, lo cual a su vez exterioriza su voluntad de disminuir el injusto penal. Por ello, la ley autoriza al tribunal a otorgar el beneficio aun sin que la oferta reparatoria haya sido aceptada por la víctima, pero siempre que haya sido considerada “razonable”.

Por último, se exige para la procedencia de la suspensión el abandono de los bienes decomisables (al igual que en la previsión del artículo 64 C.P.) y, en caso de que se encontrase también el delito reprimido con pena de multa, conjunta o alternativa con la de prisión, deberá el imputado pagar el mínimo de aquella. Este último requisito no se encuentra incluido en el procedimiento de Córdoba, ya que el artículo 360 bis C.P.P. no lo establece. Ello puede servir para mejorar la oferta reparatoria a la víctima, sin perjuicio de que, ante un eventual sujeto que posea capacidad de reparación y de pago de multa, se incluya esto último como regla de conducta.

La obligación de reparar puede no ser un requisito para la concesión de la suspensión del proceso a prueba, ya que como se ha visto puede que no haya un daño resarcible, que no haya una víctima o que ella no haya aceptado el ofrecimiento. No obstante ello, si el ofrecimiento es realizado y aceptado por la víctima, el cumplimiento del mismo será un requisito necesario para que opere el mecanismo de suspensión.

La extensión de la reparación, limitada a “la medida de lo posible” en el artículo 76 bis, se transforma en la “medida ofrecida” en el artículo 76 ter, que no es otra cosa que el contenido de la oferta resarcitoria realizada por el imputado. Para evaluar el cumplimiento, el tribunal debe atender a la versión del propio imputado; si sus explicaciones y los elementos de prueba que presente no lo satisfacen, deberá escuchar a la víctima. En caso de que esta manifieste su satisfacción, deberá el tribunal dar por verificada la reparación. En caso contrario, deberá evaluar según criterios de razonabilidad, si la reparación efectivamente cumplida satisface la obligación asumida por el imputado, más allá de la opinión de la víctima .

Respecto a la temporalidad de la solicitud de suspensión de proceso a prueba, el Código Penal no establece el momento, sino que lo deja librado a la reglamentación provincial. En Córdoba, el artículo 360 bis del C.P.P. establece que puede ser formulada por única vez hasta cinco días de vencido el término para ofrecer prueba, es decir, desde la investigación penal preparatoria hasta que la causa se encuentre en estado de preparación del juicio.

Parafraseando a Vitale, el ofrecimiento reparatorio instituido como requisito de procedencia de la suspensión del proceso a prueba, en un gran número de casos, otorga a la víctima la única vía posible de reparación del daño sufrido, pues actualmente la reparación a la víctima es inexistente o, en todo caso, excepcional. En cambio, al tratarse el ofrecimiento de una condición para que el proceso se suspenda, el imputado buscará la forma de brindar a la víctima una satisfacción suficiente, con posibilidades de ser aceptada .

En cuanto a las ventajas del instituto , podemos mencionar en primer lugar, la de disminuir el peso de la selectividad irracional propia del sistema penal, a través de la incorporación de “cuotas de racionalidad en la programación del sistema de persecución […] con lo que se procura obtener mayor eficacia en la persecución de los delitos más graves”. En segundo lugar, la suspensión del proceso a prueba brinda algún tipo de protección a la víctima, a través de la reparación de los daños; otorga un rol a la parte damnificada, por lo menos en cuanto a ser tenida en cuenta para una posible satisfacción de su pretensión reparatoria. En tercer lugar, mediante la internalización de pautas positivas de conducta se logra o mantiene cierta cuota de integración social del imputado, de modo tal que se obtienen ciertos fines preventivo-especiales sin la consecuencia nociva de la prisión. Simultáneamente, ello evita, en cuarto lugar, la rotulación de la persona sometida a proceso, “en el entendimiento de que el antecedente penal importa un fuerte obstáculo para la inserción social de cualquier individuo”. Finalmente, en quinto lugar, se evita el cumplimiento de penas privativas de la libertad de corta duración, cuya efectividad en términos preventivos se encuentra sumamente criticada.

En adición a lo expresado en el párrafo anterior, la suspensión del proceso a prueba, en tanto alternativa menos gravosa y preventivo –especialmente más eficaz que las penas de encierro parece ser algo más que un criterio de disponibilidad, en virtud de las mayores exigencias y reglas de conducta que otros institutos (como la reparación en un acuerdo conciliatorio o la conciliación sin pretensión económica). En efecto, la menor necesidad de aplicación de una pena en este tipo de casos se encuentra autorizada por el cumplimiento de reglas de conducta que se impondrían en el caso de una condena de ejecución condicional .

Verificamos que, entre nosotros, la suspensión de proceso a prueba puede englobar (en función de los tres incisos que se mencionan en el artículo 360 bis del C.P.P. de Córdoba) distintos universos de casos a los que puede ser aplicada: en el inciso primero se hace referencia a aquellos casos donde se aplicaría, en caso de llegarse a una sentencia, una condena de ejecución condicional (artículo 26 C.P.), dando lugar a la recepción normativa de la llamada “tesis amplia” a la que hicimos referencia en el capítulo anterior y a la posición interpretativa del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba . En este universo de casos la reparación tiene un rol secundario, ya que lo verdaderamente relevante es la imposición de reglas de conducta similares o idénticas a las que se impondría en el caso de dictarse la sentencia condenatoria de ejecución condicional.

En el inciso segundo del artículo 360 bis C.P.P. de Córdoba el legislador ha hecho referencia a delitos con pena en abstracto con un máximo de pena de hasta tres años de prisión, es decir, prima facie de menor cuantía que los supuestos del inc. 1°, con prescindencia de la procedencia de condena condicional .

La novedad en relación a la anterior disposición vigente (artículo 76 bis C.P.) es que en este supuesto ingresan aquellos casos que, aun habiendo sido el sujeto condenado con anterioridad –lo que haría improcedente la condena de ejecución condicional y, por ende, ser incluido en el inciso 1° del presente artículo–, si ha transcurrido un plazo de cinco años desde el vencimiento de la pena pueden ser susceptibles de la suspensión.

En este contexto, la aplicación del instituto se justifica por, en primer lugar, el escaso monto de pena previsto en abstracto (tres años como máximo), lo que evidencia la menor necesidad comparativa de pena en base a los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad a los que hicimos ya referencia. En segundo lugar, la sujeción al proceso –en consideración de la teoría de Silva Sánchez sobre el valor preventivo general del proceso– y la imposición de medidas de conducta –en relación con la teoría de Roxin sobre el valor preventivo especial de esta medida alternativa a la pena–, generan, por un lado, una disminución de la gravedad del conflicto en el plano vertical. Si a ello le adicionamos la reparación a la víctima, de modo tal que se realice la pacificación a nivel horizontal del conflicto (con su efecto en el elemento individual del conflicto en plano vertical), se obtiene como resultado el ideal promovido por los autores citados: cumplimiento de los fines penales, mínima aflicción en atención a una correcta aplicación de los principios penales y disminución de la violencia social (por la solución o disminución de intensidad de ambos planos del conflicto).

El tercer inciso del artículo sub examine incluye los supuestos de delitos cuya consecuencia jurídica prevista no sea pena privativa de libertad. Al ya encontrarse normativamente prevista una solución para los casos de delitos punidos con pena de multa de manera exclusiva (artículo 64 C.P.), e incluidos en los incisos primero y segundo los delitos que prevén pena alternativa o conjunta de prisión e inhabilitación, este supuesto se refiere a aquellos cuya consecuencia sea la pena de inhabilitación . En orden de gravedad, evidenciamos que se trata de delitos de menor cuantía pero que requieren de la imposición de reglas de conducta tendientes a neutralizar la peligrosidad del autor para determinadas actividades, que es en definitiva la ratio legis de la pena de inhabilitación. Tratándose de un número escaso de supuestos, el análisis en relación a la reparación no resulta relevante.

La suspensión del proceso a prueba es susceptible de ser aplicado para casos de mediana o baja gravedad, cuando, en términos comunicativos, no resulta preventivamente necesaria una sentencia: se logra un efecto similar mediante la sujeción a la dinámica propia del proceso –de acuerdo, nuevamente, a las afirmaciones de Silva Sánchez sobre el carácter comunicativo del proceso–; a ello se suma la sujeción a normas de conducta y su correlativo efecto preventivo – especial, en términos de Roxin. No es casual, entonces, que queden excluidos de esta posibilidad, por ejemplo, aquellos delitos que tengan que ver con violencia de género o familiar , en virtud de la mayor necesidad preventiva que se le asignan por la obligatoriedad de atender a lo establecido por los tratados internacionales suscriptos por nuestro país (v. gr. reglas de la CEDAW o Convención de Belém do Pará) , lo cual configura una excepción a los principios de mínima intervención a los que hicimos referencia .

En líneas generales, la suspensión del proceso a prueba presenta metas preventivo generales y preventivo especiales que lo presentan como eficiente en términos penales: se logran las consecuencias positivas de los fines de la pena, sin las consecuencias negativas de la prisionización, a lo que se suma como aporte valioso la consideración de la víctima en términos de reparación del daño ocasionado por el delito.



3.4. La reparación en el marco de un acuerdo conciliatorio

La ley nacional n.° 27.147 incluyó como causal de extinción de la acción penal, en el artículo 59 inciso 6° C.P. a la “conciliación o reparación integral”. Esta modificación legislativa no fue solo cuantitativa, sino también cualitativa, en tanto que, además de adicionarse nuevas causales extintivas, constituyó una profundización en el camino iniciado con la reforma que incluyó la suspensión de juicio a prueba y a la oblación voluntaria de la multa como excepciones al principio de legalidad.

Si bien la utilización de la conjunción “o” entre los términos conciliación y reparación integral generó una serie de interrogantes, tales como si se trata de institutos que pueden operar por separado, de manera alternativa o conjunta, si puede imponerse la reparación a la víctima sin un acuerdo conciliatorio o es necesaria su conformidad, etc. No obstante ello, la remisión que realizó el enunciado normativo a los códigos procesales (“de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”) facilitó que cada provincia le diera (para aquellas que no se habían adelantado en su regulación) el cariz apropiado a su idiosincrasia procesal. Entre nosotros, la ley provincial n.° 10.457 incorporó en el artículo 13 bis inciso 5° C.P.P. este instituto como causal de disponibilidad de la acción.

Al igual que el artículo 76 ter C.P., que pone en cabeza del tribunal la verificación del cumplimiento de la reparación a la víctima, la ley procesal local prevé que el Fiscal de Instrucción solo pueda instar el sobreseimiento en caso de que se haya verificado el cumplimiento del acuerdo reparatorio. De todas maneras, tal cumplimiento también será verificado por el Juez de Control o la Cámara del Crimen (según la instancia en que se encuentre) al momento de analizar el pedido de sobreseimiento, al mismo tiempo que estudie si no se encuentra incurso el caso en alguna de las condiciones negativas de aplicación del instituto (artículo 13 ter C.P.P. de Córdoba).

Se advierte que no se ha estipulado en el Código Penal ni en la ley procesal provincial la forma en que puede ser realizada la conciliación. Solo se establecieron en el artículo 13 ter del C.P.P. ciertas limitaciones para evitar el abuso de esta causal extintiva. De tal manera, se deja librada a la actividad privada de las partes la posibilidad de acordar el uso de este instituto. En efecto, puede tratarse de un acuerdo pecuniario que prevea el pago en cuotas, el trabajo del imputado a favor de la víctima, la devolución de un bien, etc. No se incorporaron en el texto legal elementos de juicio tales como “razonable”, “en la medida de lo posible”, y otros que provocaron más de una discusión doctrinaria.

En relación con la oportunidad en que puede ser articulada la conciliación, el artículo 13 quinquies establece como límite máximo hasta cinco días de vencido el período de ofrecimiento de prueba, es decir, en la antesala de la etapa de Juicio. Con ello se advierte que puede realizarse el acuerdo conciliatorio durante toda la investigación penal preparatoria, y una vez terminada esta, previo a la iniciación de la etapa plenaria. En definitiva, una vez logrado el acuerdo conciliatorio, deberán presentarlo ante el Fiscal para que recién entonces – y previa verificación de que el caso no queda excluido de la aplicación en función del artículo 13 ter del CPP –, este inicie el trámite ante el Tribunal solicitando que se disponga de esa acción penal declarando su extinción por sobreseimiento .

Algunos códigos procesales locales ya habían regulado la posibilidad de conciliar o mediar los conflictos de baja intensidad entre el autor y la víctima (v. gr. código de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de Chaco, de Neuquén, etc.) antes de que se incorporara el inciso 6° del artículo 59 al Código Penal. Ello desencadenó en que, aquellas provincias que no habían establecido este instituto, tuvieran que hacerlo, e incluso que los tribunales comenzaran a utilizarlo sin regulación procesal propia (como ocurrió en la provincia de Córdoba ).

El legislador local interpretó el artículo 59 inciso 6° C.P. como un solo instituto de carácter conciliatorio: la posibilidad de que la acción se extinga por un acuerdo entre imputado y víctima, en aquellos casos en que no exista un daño resarcible o no se pretenda una reparación; y por un acuerdo con contenido reparatorio para los supuestos en que sí exista daño (sin precisar la naturaleza del daño, lo que le da mayor amplitud a las posibilidades de negociación). Al decir de Buteler, “la reparación, así concebida, se presenta solo como una alternativa posible pero no imprescindible para el acuerdo de voluntades entre víctima y victimario sobre la pretensión penal, que es lo central y propio de la conciliación” .

En el proceso de expropiación del conflicto a los particulares en ejercicio del ius puniendi, se ha llegado al punto de considerar propicio devolverle a la víctima cierto protagonismo en la toma de decisiones para determinados delitos, que pueden ser solucionados sin necesidad de arribar a un juicio y aplicar una pena. La posibilidad de arribar a una solución consensuada entre las partes surge en el horizonte normativo como una herramienta eficaz que hace innecesario acudir a la imposición de una pena y así anula sus efectos estigmatizadores .

Al igual que la suspensión de juicio a prueba, solo resulta de aplicación para delitos de gravedad media o baja y dentro de un marco de exclusión no taxativo . Ello se colige de las restricciones enumeradas en el artículo 13 ter del C.P.P. de Córdoba, que no son otra cosa que una expresión del legislador dirigida al juez de a qué tipo de hechos asigna mayor necesidad relativa de pena, o dicho de otro modo, lesividad en concreto términos de Ferrajoli .

A manera de ejemplo: cuando el pronóstico punitivo hipotético prevé una pena de cumplimiento efectivo (artículo 13 ter inciso 2° apartado “a”) o el delito aparece como una expresión de criminalidad organizada (artículo 13 ter inciso 2° apartado “b”) el legislador utiliza los términos “cuando el hecho haya producido una afectación al interés público”. De acuerdo a lo expresado con anterioridad, debemos entender este enunciado normativo como referencia a ciertos delitos que presentan una mayor necesidad de aplicación de una pena aflictiva, ya que en principio todo delito afecta al interés público –de lo contrario, resultaría el absurdo de no poder aplicarse a ningún delito–. Por ello, habría resultado de utilidad que se consignara de manera expresa un término como “gravemente”, que diera cuenta de la intensidad –lesividad/fragmentariedad– del conflicto.

Autorizada doctrina considera una relación de grado (cualitativa) entre la conciliación-reparación y la suspensión del proceso a prueba: aunque ambos se caracterizan por una menor necesidad relativa de castigo (que autoriza su no-punición), el segundo instituto puede aplicarse en casos prohibidos para el primero –más gravosos– debido a que se hacen necesarias para neutralizar o disminuir la necesidad de aplicación de una pena las condiciones o reglas de conducta, más allá de la reparación a la víctima .

A modo de ejemplo, el inciso segundo del artículo 360 bis C.P.P. de Córdoba prevé el supuesto de suspensión para un sujeto con condena anterior mayor a cinco años, mientras que el inciso tercero del artículo 13 ter del mismo cuerpo adjetivo veda la aplicación de uno de los criterios de disponibilidad para el caso de “antecedentes penales computables”; también puede observarse que se encuentra vedada la conciliación-reparación para el caso de delitos con pena de inhabilitación (artículo 13 ter inciso 5° C.P.P. de Córdoba), en tanto que puede aplicarse a ellos la suspensión del proceso a prueba.

Restringido el universo de casos a delitos con menor necesidad relativa de pena, por no afectar gravemente el interés público, y por ello no requerir un pronunciamiento preventivamente necesario (y una eventual imposición de pena que refuerce el mensaje de seriedad de la norma), advertimos que en esta hipótesis de disponibilidad de la acción, la ley autoriza a neutralizar la necesidad de la pena surgida del delito en base a la conducta del imputado posterior al hecho, que repara el daño sufrido por la víctima .

Así, el fundamento de este instituto, que autoriza al Estado a dejar sin efecto la persecución penal y desistir de llegar a un pronunciamiento condenatorio, reside en la reducción del conflicto en plano vertical, con motivo de la solución del conflicto en plano horizontal: en este supuesto, la reparación mediante un acuerdo conciliatorio supone un armisticio –por usar un término bélico como Silva Sánchez– entre víctima e imputado, que zanja el conflicto en el plano horizontal.

La ocurrencia de este acuerdo en el marco de un proceso penal (nuevamente, en consideración a la idea del catedrático catalán), tiene un efecto de comunicación propio de los fines preventivo – generales: se transmite el mensaje a la víctima de que tenía razón en su reclamo; al autor del hecho que su accionar fue contrario a derecho; y a la sociedad que el conflicto ha finalizado mediando una decisión de autoridad. De tal modo tal se comunica que la norma alterum non laedere (que hace al componente privado) y la norma penal (que se refiere al conflicto público) se encuentran vigentes.

Ello tendrá, como ya hemos afirmado con anterioridad, su impacto en el componente individual del plano vertical de tal forma que este reduzca su intensidad. En atención a la menor necesidad relativa de sanción que surge de la pena conminada en abstracto, y considerando la disminución del conflicto en plano vertical por solución del conflicto en plano horizontal, podemos afirmar que se obtiene como resultado un conflicto penal residual –mera violación a la norma– que no supera la valla de los principios penales de mínima intervención.



3.5. La reparación en el ejercicio de la acción privada

Si bien la naturaleza de todas las acciones penales que nacen del catálogo de delitos es pública, en razón de que en ninguna de ellas se persigue satisfacer un interés o una finalidad privada, se verifica que el legislador delega en el agraviado el ejercicio de la acción en algunos casos –solo en relación con algunas infracciones en las cuales no se encuentra gravemente comprometido el interés del Estado– .

El sistema del Código Penal, pues, ha dividido las acciones en aquellas que son ejercidas de manera pública (incluso las que prevén la remoción de un escollo procesal), que deben ser promovidas por el Ministerio Público Fiscal, y las que son ejercidas de forma privada. En estas últimas, el fundamento estriba en que el interés del Estado no va más allá del interés del particular ofendido .

De tal manera, se ha establecido en el artículo 73 C.P. un catálogo de los delitos cuya acción ha de ser ejercida de manera privada: calumnias e injurias, violación de secretos (excepto artículos 154 y 157 C.P.), concurrencia desleal, e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge. Esta enumeración se amplió con la modificación de la ley n.° 27.147, en razón de que se agregó un párrafo al artículo 73 C.P. que establece: “asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima.”

Este agregado realizado por la misma ley que amplió las causales del artículo 59 C.P. y modificó el articulado correspondiente a la suspensión de proceso a prueba, implica que los cuatro supuestos de acción privada enumerados se amplíen a todos aquellos casos en que, de acuerdo a lo establecido en las leyes procesales correspondientes, se haya transformado una acción pública en privada. Ello puede ocurrir toda vez que se decida aplicar un criterio de disponibilidad a un delito perseguido por acción pública, pero cuyo damnificado desee proseguir con la persecución por su cuenta.

El artículo 59 inciso 5° del C.P. establece que una acción se extingue por aplicación de un criterio de disponibilidad, siempre de conformidad a las reglas procesales correspondientes. En Córdoba, por ejemplo, el artículo 13 bis que ya hemos analizado en relación con su inciso 5° (conciliación y reparación), prevé la aplicación de criterios de disponibilidad –dentro del capítulo “reglas de disponibilidad de la acción penal– tales como insignificancia, menor participación, pena natural y menor expectativa de pena ante otra ya impuesta o a imponerse”. Salvando el caso previsto en el inciso 5° mencionado, en el cual es la actividad privada de las partes la que determina al Ministerio Público a solicitar el cierre del proceso penal, en el resto de las causales enumeradas no se prevé la participación activa de la víctima.

Como señala Binder, la aplicación de un criterio de disponibilidad de la acción no debe significar desprotección de la víctima, pues el pedido de cierre del fiscal no puede impedirle a la víctima llevar su caso a los tribunales, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva . Por tal motivo, el artículo 13 quater del C.P.P. de Córdoba prevé que “en caso de aplicación de un criterio de oportunidad el Fiscal de Instrucción, previo a remitir el requerimiento de sobreseimiento al Juez de Control, deberá notificar su decisión a la víctima. Esta podrá, en el plazo de cinco (5) días, convertir la acción pública en privada u ocurrir ante el Fiscal General para modificar o revocar la decisión del Fiscal de Instrucción […]”.

De tal manera, cuando el Ministerio Público Fiscal decide disponer de una acción pública, perseguible de oficio (v. gr. unas amenazas o un hurto en grado de tentativa), la víctima puede manifestar su intención de transformar la acción pública en privada, y plantear en un plazo razonable la querella ante el tribunal correspondiente, como en cualquier otro caso de acción privada de los enumerados en el artículo 73 C.P.

Como consecuencia de ello, entendemos que a esta acción pública convertida en privada se ha aplicar todo lo dispuesto para las acciones privadas en cuanto a reparación, retractación, etc. Podemos afirmar, siguiendo a Buteler, que así se empodera a la víctima, ya que aumenta su capacidad negociadora frente al imputado, frente a posibilidades de conciliación que supone ser dueño de la acción . Por tal motivo, el damnificado, constituido como actor privado mediante una querella, tendrá plena disponibilidad de la acción, pudiendo negociar, conciliar, mediar, y hasta renunciar a su ejercicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 59 incisos 4° y 60 C.P., 424, 432, 434 y concordantes del C.P.P. de Córdoba.



4. Expectativas y realidades

La aplicación del artículo 29 C.P., como dijimos, presenta una situación ideal pero que dista de la realidad. Este modelo se basa en los principios de legalidad y oficiosidad penal, es decir, cada delito debe ser investigado, perseguido de oficio, juzgado y –si se dieran determinados supuestos– condenado. Si todos los delitos se persiguieran y castigaran, y en todos ellos estuvieran presentes las víctimas como actores civiles y obtuvieran por ello una reparación, entonces el sistema sería perfecto y no necesitaría ninguna modificación. Desde un punto de vista axiológico y abstracto, este sistema encierra una concepción de justicia absoluta, pues se tiene la ilusión de hacer justicia en todos los casos, aún en los más pequeños .

Como objeción, surge patente que apenas una ínfima parte de los delitos denunciados obtienen algún tipo de resolución. Cada uno de ellos que no se investiga, que no se eleva a juicio, que no obtiene una condena –aun condicional–, es una víctima que no ha tenido la posibilidad de obtener una reparación mediante la aplicación del artículo 29 C.P. Podría responderse a esto que la víctima posee la vía civil para efectuar su reclamo y así obtener tutela judicial efectiva, pero resulta una verdad de Perogrullo que por el costo de su ejercicio, la laxitud de los plazos y la incertidumbre del cobro, la mayoría de las víctimas no optan por esta solución.

Por otro lado, en un primer momento el legislador penal incluyó dos institutos que implicaban concesiones al modelo clásico unidimensional de que a cada delito seguía como consecuencia jurídica una pena: la oblación voluntaria de la multa y la suspensión del “juicio” (hoy “proceso”) a prueba. Este cambio implicó no solo una ampliación de los supuestos de hecho que podían obtener una resolución definitiva distinta a la condena y al “olvido” en el casillero de la prescripción, sino que implicó contemplar a la víctima como sujeto activo en el proceso penal –más allá de su rol de mero objeto de prueba–, merecedora de una reparación por el daño recibido.

Luego, la inclusión de la conciliación “reparatoria” y la facultad de transformar la acción pública en privada, significó una profundización del rol de la víctima y de la facultad de disposición de la acción penal pública. Como se mencionó oportunamente, se empoderó a la víctima con facultades negociadoras, de forma tal que su voluntad pueda resultar determinante para la continuidad o no de un proceso penal.

Finalmente, consideramos que la inclusión de estas salidas alternativas a la pena que brinda el sistema penal contempla no solo lineamientos que hemos rescatado provenientes de la Justicia Restaurativa anglosajona o de la Tercera Vía teutona, sino también, asimilan de la mejor manera posible los principios penales de proporcionalidad y ultima ratio.



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Notas

* Abogado, Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Magister en Derecho y Argumentación Jurídica, UNC. Ex Profesor Adjunto de Metodología de la Investigación Jurídica, Universidad Católica de Córdoba (UCC). Adscripto de Derecho Penal I, UNC. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal (Comisión Jóvenes Procesalistas) y del Instituto de Derecho Penal de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Empleado del fuero penal del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba. Correo electrónico: esteban_grand@hotmail.com y egrand@justiciacordoba.gob.ar

1   “[…] Podemos definir al “hash” como una cadena alfanúmerica hexadecimal a partir de la aplicación de un algoritmo que debe identificar de manera inequívoca un determinado documento electrónico de tal que el menor cambio realizado sobre el mismo –aunque sea un bit– sea rápidamente detectado y visualizado […]”.[Bielli y Ordoñez, La prueba…, 32].

2  Enrique Rodolfo Buteler, “Nuevos criterios reglados de disponibilidad de la acción penal (ley 27147) Naturaleza jurídica y competencia legislativa nacional”, Cuadernos de Derecho Penal, revista digital del Instituto de Derecho Penal “Jorge De La Rúa” de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, n.° 3 (2017): 157-174, http://www.acaderc.org.ar/ediciones.

3  Eugenio Raúl Zaffaroni, En busca de las penas perdidas, (Buenos Aires: Ediar, 1998), 30.

4  Enrique Rodolfo Buteler, Disponibilidad de la acción penal y suspensión del proceso a prueba en Córdoba – Inserción de la reforma al Código Procesal Penal de Córdoba (ley n° 10.457, BO 16/6/2017), en la reforma al Código Penal de la Nación (ley n° 27.147, BO 18/6/2015), (Córdoba: Mediterránea, 2017), 41.

5  Esteban Grand Grundy, “Conflicto primario vs conflicto secundario: el papel de la reparación en el sistema penal”, Actualidad Jurídica - Penal y Procesal Penal, n.° 291, (2022): B 2413-2437.

6  Herbert Lionel Adolphus Hart, El concepto de derecho, ed. trad. 1992, (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1961).

7  Jesús María Silva Sánchez, Tiempos de Derecho Penal. Escritos breves sobre teoría y práctica, vida social y economía, (Montevideo-Buenos Aires: Editorial BdeF., 2009), 30-31.

8  Jesús María Silva Sánchez, “Restablecimiento del derecho y superación del conflicto interpersonal tras el delito”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas – UPB, (2017): 496-497, https://revistas.upb.edu.co/index.php/derecho/article/view/8051/7437

9  Silva Sánchez, “Restablecimiento del derecho...”: 497.

10  Silva Sánchez, “Restablecimiento del derecho...”: 498.

11  Silva Sánchez, “Restablecimiento del derecho...”: 500.

12  Silva Sánchez, “Restablecimiento del derecho...”: 498.

13  Gustavo Eduardo Aboso, Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia, (Buenos Aires: BdeF, 2017), 112-114.

14  Justo Laje Anaya y Enrique Alberto Gavier, Notas al Código Penal Argentino, Tomo I, (Córdoba: Marcos Lerner, 1996), 131.

15  Aboso, Código Penal..., 113-114.

16  José Daniel Cesano, “Reparación y resolución del conflicto penal: su tratamiento en el Código Penal Argentino”, en Nuevas formulaciones en las ciencias penales – homenaje a Claus Roxin, AA. VV., (Córdoba: Marcos Lerner, 2001), 513.

17  Cesano, “Reparación...”, 516-517.

18  Carlos Julio Lascano (h), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 2, (Buenos Aires: Hammurabi, 2002), 676.

19  Lascano, Código Penal..., 676.

20  Jorge De la Rúa y Aída Tarditti, Derecho penal: parte general, Tomo II, (Buenos Aires: Hammurabi, 2014), 471-472.

21  De la Rúa y Tarditti, Derecho penal..., 472-473.

22  Lascano, Código Penal..., 683.

23  De la Rúa y Tarditti, Derecho penal..., 473.

24  Lascano, Código Penal..., 683.

25  Lascano, Código Penal..., 683.

26  Ricardo C. Núñez, Las disposiciones generales del Código Penal, (Córdoba: Marcos Lerner, 1988), 287.

27  De la Rúa y Tarditti, Derecho penal..., 471-472.

28  Buteler, “Nuevos criterios...”: 474.

29  Buteler, “Nuevos criterios...”: 474.

30  Buteler, Disponibilidad de la acción..., 121-122.

31  Buteler, “Nuevos criterios...”: 476.

32  TSJ Córdoba, Sala Penal, Sent. n.° 10, 19/03/2004, “Balboa”.

33  Gustavo L. Vitale, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 2, (Buenos Aires: Hammurabi, 2002), 794-882.

34  Alberto Bovino, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino, (Buenos Aires: Editores del Puerto, 2001), 133-134.

35  Laje Anaya y Gavier, Notas..., 415.

36  Cesano, “Reparación...”, 524.

37  Bovino, La suspensión..., 134.

38  De la Rúa y Tarditti, Derecho penal..., 482.

39  Bovino, La suspensión..., 149.

40  Bovino, La suspensión..., 213-216.

41  Vitale, en Código Penal..., 816.

42  Vitale, en Código Penal..., 816.

43  Buteler, “Nuevos criterios...”.

44  TSJ Córdoba, Sala Penal, “Balboa”, Sent. cit.

45  Buteler, Disponibilidad de la acción..., 121.

46  Buteler, Disponibilidad de la acción..., 121-125.

47  TSJ Córdoba, Sala Penal, Sent. n.° 140, 15/04/2016, “Trucco”.

48  Buteler, Disponibilidad de la acción..., 97-100.

49  TSJ Córdoba, Sala Penal, Sent. n.° 377, 16/12/2011, “Romero”.

50  Buteler, Disponibilidad de la acción..., 79.

51  TSJ Córdoba, Sala Penal, Sent. n.° 515, 24/11/2016, “Reynoso”.

52  Buteler, Disponibilidad de la acción..., 77.

53  Aboso, Código Penal..., 396-397.

54  Buteler, Disponibilidad de la acción..., 81.

55  Luigi Ferrajoli, “El principio de lesividad como garantía penal”, Revista de Derecho Penal y Criminología, Año II, n.° 8 (2012): 628.

56  Buteler, “Nuevos criterios...”.

57  Buteler, “Nuevos criterios...”.

58  Guillermo Fierro, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 2, (Buenos Aires: Hammurabi, 2002), 772.

59  Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino. Parte General, Tomo II, (Buenos Aires: Tea, 1987), 531.

60  Alberto Binder, “Legalidad y oportunidad”, en Estudios sobre justicia penal: homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, dirigido por David Baigún et al, (Buenos Aires: Del Puerto, 2005), 205-217.

61  Buteler, Disponibilidad de la acción..., 109.

62  Marcelo A. Solimine, “El nuevo Código Procesal Penal de la Nación y el principio de oportunidad”. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, n.° 10 (2015).