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Doctrina

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Código Unívoco
1342
Revista
Derecho Público
Número
48
Título
El compliance o cumplimiento normativo y su injerencia en la Administración Pública
Autor
Miguel Ángel Salvay y Romina M. Parisato
Texto

Sumario: 1. Introducción. 2. Evolución de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema jurídico argentino. 3. La ética pública. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Análisis de la ley 27401. 4. Programa de integridad. 5. Programas de Compliance como requisito para contratar con el Estado Nacional. 6. Penas sobre la persona jurídica. Comparación con las aplicadas a personas físicas y las del Derecho Penal Económico. 7. El rol de colaboración del empresario con la Administración Pública, en la prevención de este tipo de delitos. 8. Conclusión.



1. Introducción

En el presente artículo analizaremos la figura del “compliance” o “cumplimiento normativo”, su importancia y regulación a nivel nacional y su recepción jurisprudencial.

A tal fin debemos señalar que el término “compliance” o “cumplimiento normativo”, si bien resulta novedoso en nuestra legislación, no lo es a nivel mundial.

“Compliance” o “cumplimiento normativo” fue acogido luego de los grandes y diversos fraudes de evasión fiscal ocurridos a nivel mundial, sobre todo y en primer lugar en Estados Unidos, quizás uno de los casos más renombrados y que ha resultado ser, tal vez, uno de los mayores fraudes de la historia, ha sido el caso “Enron”, el que ha dado el puntapié inicial para la sanción de la ley Sarbanes-Oxley (2002), la cual exige a las empresas cotizantes en la Bolsa de los Estados Unidos que cuenten con un programa de compliance1.

Lo cierto es que esta nueva visión orientada a establecer políticas y procedimientos adecuados y suficientes para garantizar que una empresa desarrolle sus actividades y negocios conforme a la normativa vigente, tiene como fin que las empresas acepten y potencien compromisos éticos con los Estados, con otras empresas y sobre todo con los ciudadanos.

Luego de la sanción de la ley 27401 (B.O.N. 01/12/2017) en el año 2017, se advierte lo que podría denominarse el inicio del compromiso ético en la legislación argentina. La sanción de la mencionada normativa regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas privadas, marcando tendencia de castigar estas conductas en nuestro país.

Este camino impulsado por la ley 27401 tiene en miras lo que se viene gestando a nivel convencional, y que no es ni más ni menos que la disminución de la corrupción de los diversos estamentos del Estado. Dicho flagelo tiene efectos sociales y políticos nefastos, deslegitimando el imperio de la ley y la democracia, atentando contra el buen gobierno de los países, de sus administraciones públicas; distorsionando el correcto funcionamiento de los mercados, atentando contra derechos humanos fundamentales y socavando las instituciones que deberían garantizar la estabilidad, la seguridad y el desarrollo sostenible2.

Desde el punto de vista ético, la corrupción supone la violación de principios necesarios para la vida social y económica, y da lugar a aprendizajes negativos que hacen particularmente insidiosa su difusión y más difícil la tarea de prevención y combate3.

En igual sentido la Convención de las Naciones Unidas se ha manifestado contra la corrupción, sosteniendo que “el compliance”, es un instrumento internacional que ha despertado interés e ilusión. Si se desarrolla con éxito, puede tener gran impacto en la prevención y lucha contra la corrupción en el ámbito internacional, promoviendo acciones nacionales, creando un marco común y desarrollando la cooperación entre los Estados Parte.

La función de compliance busca prevenir, identificar y gestionar riesgos a los que están sometidas las empresas, mediante un programa que contribuya a fomentar una cultura de cumplimiento de sus normas internas y externas, en concordancia con la ética rectora del sistema normativo en donde se desarrolle la actividad.

Resulta imprescindible que el Estado Nacional, las Provincias, como también los Municipios, exijan a todas las personas jurídicas que contraten con ellos este programa de integridad, demostrando de esta manera el compromiso asumido y evitando conductas corruptas, que permita repudiar hechos y actos de corrupción, tráfico de influencias, negocios ilícitos, entre otros que pudieran darse en la administración pública. En este sentido, el artículo 28 de la ley 27401 invita a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adecuar sus legislaciones a los lineamientos de la mencionada norma; si bien no se mencionan los municipios, creemos acertada la implementación por parte de estos de políticas de ética y transparencia en sus gobiernos.

En concordancia con lo referido en el párrafo precedente, resulta imprescindible que dichos principios normativos se amplíen y lleguen a todas las aristas de la administración pública –cualquiera sea su estamento–, asumiendo un compromiso ético con mayor eficacia. Tal situación se desarrolla de manera paralela con la emergencia del nuevo paradigma en la gestión pública denominado “Gobiernos Inteligentes” (smart governance), fundado en la transparencia, los datos abiertos, las redes sociales digitales, en las orientación hacia la incorporación de la ciudadanía y el conocimiento externo a las organizaciones en los procesos de adopción de decisiones públicas4.

“… La gestión pública se halla en un proceso de transformación, tal y como se manifiesta en otros órdenes de vida económica, social, cultural o política, como resultado del proceso de adaptación a la nueva ola de cambio tecnológico en marcha, cimentada sobre unas nuevas bases de carácter abierto, colaborativo y relacionado… ese proceso de cambio en la gestión de las administración pública implica la llegada de un nuevo paradigma, denominado gobernanza pública inteligente…”5. Las reformas administrativas y las nuevas herramientas deben ser aplicadas a la administración pública, dejando atrás el antiguo modelo burocrático weberiano, y permitir el funcionamiento de estas nuevas prácticas a fin de otorgar mayor transparencia y compromiso por parte de la sectores de la administración.

En el desarrollo de la ley 27401 se advierte la existencia de un programa de integridad adecuado como condición necesaria para contratar con el Estado nacional (es el caso, por ejemplo, de las licitaciones para la provisión de servicios públicos: cuando las contrataciones superen determinados montos, será requisito necesario para poder ser oferente).

El compromiso de transparencia y ética estatal debe darse en todos los niveles del Estado, con especial determinación en las provincias y los municipios, siendo que estos últimos son los que mayor cercanía tienen con el ciudadano.

La actividad administrativa moderna exige cada vez más un mayor cuidado en lo relacionado con la sustentabilidad organizacional de las empresas con las que se contrate, como también la persecución de la corrupción y tráfico de influencias que son flagelo constante en las contrataciones públicas. El cuidado de la reputación pública en los tres niveles del Estado se volvió un tema crítico en las últimas décadas, lo cual exige la implementación de estos programas –entre otras prácticas– como mecanismo necesario para trasformar el Estado hacia el nuevo paradigma de “gobierno abierto e inteligente”.



2. Evolución de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema jurídico argentino

Amén de las diversas opiniones doctrinarias sobre la posibilidad de que una persona jurídica responda penalmente o no, la realidad muestra que las corrientes actuales admiten la responsabilidad aludida con diferentes teorías a la hora de atribuir responsabilidad, desde el punto de vista de la acción y la culpabilidad.

En nuestro derecho nacional, desde los albores del año 1876 mediante la Ley de Aduanas n.° 810 se estableció la responsabilidad de los comerciantes por los hechos de sus dependientes y se fijaba la posibilidad de establecer multas a las personas jurídicas.

Con posterioridad, durante los años 1946 a 1952 se sanciona la ley 12906 sobre “especulación y regulación de los monopolios”, que si bien no establecía directamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas se fijó un sinnúmero de sanciones para las empresas; en igual sentido, la ley 12830 de “precios máximos” estableció la posibilidad de fijar sanciones accesorias a las personas jurídicas por la comisión de acciones tipificadas.

Posteriormente se sancionaron diversas normas que aceptaron la responsabilidad penal de la persona jurídica de manera directa, como la Ley Penal Cambiaria, el Código Aduanero, la Ley de Abastecimiento, la Ley de Defensa de la Competencia.

Asimismo se sancionaron otras que desarrollaron la teoría del “Actuar por Otro” como la Ley Penal Tributaria, la Ley de Estupefacientes, la Ley de Residuos Peligrosos, la de Riesgos del Trabajo.

Por otra parte, con la inclusión de la figura del “lavado de activos”, se ha receptado en el art. 304 del Código Penal una serie de sanciones específicas sobre las personas jurídicas cuando el lavado hubiera sido cometido en nombre, con la intervención y/o en beneficio del ente. Dichas sanciones son idénticas a las establecidas en el art. 7 de la ley 27401.

En cuanto a la recepción jurisprudencial, el primer fallo que hace eco de lo referenciado es el caso “Entre Ríos, Extracto de Carne Ltda. S/defraudación de derecho de aduana”, (CSJN 7/12/1984). En él se trata la responsabilidad penal del ente, sustentando tal argumentación en los arts. 1027 y 1028 de la Ordenanza de la Ley de Aduanas, que imponían multas a las personas jurídicas.

Posteriormente, también en materia aduanera, encontramos algunos precedentes jurisprudenciales como son el caso “Sevel Argentina S.A. c/Estado Nacional (Dirección General Impositiva) s/proceso de conocimiento” (CSJN 27/12/2011) o el caso “Peugeot Citroën Argentina S.A. c/ Aduana - Régimen Penal. Delitos Aduaneros Contrabando, Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica. Atipicidad” fallado por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal (16/11/2001). En dicha oportunidad, se dispuso que si bien la persona jurídica tenía responsabilidad penal, ello no significaba que sus socios fueran pasibles de sanciones penales, ya que se hizo la distinción: los socios eran sujetos diversos de la persona jurídica societaria que había cometido el ilícito. Iguales fundamentos se utilizaron para el caso “Inversora Kilmy s/ Recurso de Casación” fallado por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal (04/12/2002). Terminando por decantarse la opinión positiva por la posibilidad de la responsabilidad penal de la persona jurídica a través del fallo de la CSJN “Fly Machine S.R.L. s/Recurso Extraordinario” (30/05/2006).



3. La ética pública. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Análisis de la ley 27401

Sin dudas la ley 27401 viene a cambiar el paradigma en cuanto a la atribución subjetiva de la pena, extendiendo la responsabilidad punitiva del Estado a los entes de existencia ideal. Así las cosas, entendemos que la ética viene a darle contenido y fundamento, iluminando este nuevo arquetipo. “…Así la necesidad de forjar un ‘entorno ético-público’, en el que los valores de servicio a la comunidad constituyan fundamento de actuación cotidiana de los poderes públicos”6.

Si bien es de marcada tendencia a nivel mundial, no discutible en otras latitudes, en nuestro sistema no sucede lo mismo, generándose siempre la coyuntura en la factibilidad de que un ente sea pasible de sanciones penales. Pese a lo mucho que se ha discutido en cuanto a la falta de voluntad del ente para la comisión de un delito, es una realidad que viene adquiriendo mayor auge a partir de organismos internacionales como la OCDE7 y Gafilat8 entre otros, y frente a los cuales, la legislación argentina tuvo que adecuarse cumpliendo con los tratados y los compromisos internacionales asumidos.

Es necesario el compromiso ético de los integrantes de los gobiernos nacionales, provinciales y municipales, poniendo especial énfasis en detener el avance de la corrupción que se registra en la administración pública. Este compromiso ético y moral debe desplegarse desde la desarticulación de redes delictivas hasta la implementación de políticas de Estado que permitan individualizar y prohibir todas aquellas condiciones injustas para las transacciones comerciales y financieras en las contrataciones estatales. Es que el deber de servicio al interés general puede desde luego anclarse en fundamentos éticos en general, ético-público en particular, como señala García Mexía.

A los fines de comenzar a analizar la normativa, se advierte que, en el texto de la ley 27401, se avizora ya en el art. 1° la exclusión de las personas jurídicas públicas, es decir solo contempla como pasibles de recibir sanciones penales aquellas “personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal”. El problema radica en que las personas jurídicas públicas -como pueden ser las entidades autárquicas y demás organizaciones constituidas en nuestro país, como la Iglesia Católica y todas aquellas que el art. 146 del Código Civil y Comercial de la Nación les atribuya tal carácter- deberían también ser sometidas a pasar por el tamiz de lo transparente y lo ético, a fin de que no sea un requisito puro y exclusivo de las personas jurídicas privadas que contraten con el Estado, sino que dicho requisito sea un elemento fundamental para las contrataciones en general cuando de la administración pública se trate. En este sentido, nótese que en el caso de las entidades autárquicas, que son comunes en nuestra Provincia de Córdoba (EPEC; APRHi; APROSS, entre otros), como también ocurre cuando diversos municipios y/o comunas aúnan fuerzas y constituyen entes intermunicipales para el cumplimiento de algún servicio público (Conmecor); o en aquellos casos en que la figura adoptada es una agencia (Agencia Córdoba Deportes; Agencia Córdoba Cultura; Agencia Córdoba Joven; ACIF), es decir, en este abanico de formas que puede adoptar la Administración para cumplir sus fines, es necesario –creemos– que exista este tamiz de transparencia y ética. La realidad ha demostrado y demuestra a diario que cualquiera sea la forma adoptada por la Administración, esta se presenta en un sinnúmero de ocasiones como sujeto contratante, viéndose afectada por el flagelo de actos de corrupción. Es necesario aquí mencionar que en el año 1999 fueron incorporados a nuestro Código Penal –mediante la sanción de la Ley de Ética Pública–, los arts. 258 y 258 bis que preveían la responsabilidad de las personas jurídicas privadas por el delito de soborno transnacional y tráfico de influencias. Esta normativa sin dudas tuvo como precedente la sanción de la ley 24759 del 4/12/1996, mediante la cual se aprobaba la Convención Interamericana contra la Corrupción firmada en la 3ª sesión plenaria de la Organización de los Estados Americanos, la que en el seno de sus Propósitos señalaba la “promoción y fortalecimiento del desarrollo de cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción; y promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio9.

En este sentido, y teniendo en mira las políticas internacionales y los lineamientos que vienen adquiriendo mayor auge con la implementación de este nuevo paradigma, la 27401 modificó el art. 2 inc. c) del Código Penal de la Nación fijando la persecución penal –incluso cuando el delito sea cometido en el extranjero– por ciudadanos argentinos o personas jurídicas con domicilio en la República Argentina por sobornos efectuados a un funcionario público de otro Estado o de una organización pública internacional, todo ello como eco del fortalecimiento en la prevención, detección, sanción y erradicación de la corrupción, suscripto en la Convención Interamericana y como convencimiento de que tal camino, el de la ética y de la moral, deben ser el norte para tener una sociedad más justa e igualitaria.

En este análisis, observamos que el art. 1 inc. b) de la Ley de Responsabilidad Penal (27401), impone “responsabilidad penal a la persona jurídica por el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública”, lo viene a complementar al art. 265 del Código Penal que regula la conducta de un funcionario público como sujeto activo, pudiendo ser considerada la persona jurídica, con atribución de responsabilidad, en el iter criminis del delito. Es decir, lo que aquí se tipifica es la operatividad de la sociedad como sujeto necesario en el hecho ilegal, cuando un funcionario público que por competencia –conforme atribuciones de ley– autoriza un pago o una obra o una contratación, y que se interesare (verbo típico) en miras de un beneficio propio o de un tercero; he aquí el hecho tipificante: que las acciones del funcionario sean en interés particular, ya sea porque la empresa es de su propiedad, porque con dicha empresa se beneficia de manera directa o porque con esa empresa puede obtener algún tipo de rédito ya sea directamente o por intermedio de terceros. Aquí el autor o coautor del delito es siempre el funcionario público, pero como partícipe necesario; conforme el art. 2° de la presente ley se le achaca responsabilidad penal por el interés o beneficio que pudiera haber recibido, respondiendo como usufructuario de un beneficio.

En el inc. c) se prevé el tipo delictivo de concusión, receptado en el art. 268 del Código Penal, que reprime aquella conducta de un funcionario público que cometiere la exacción ilegal o “coima” en provecho propio o de un tercero. Es decir, lo que se busca castigar aquí es la conducta de cohecho desplegada por la persona jurídica privada, la que habiendo intervenido directa o indirectamente, con interés y en su nombre o representación, realizó la conducta delictiva para beneficiarse.

En idénticos sentidos, los incisos d) y e) del art. 1 de la ley sancionan estas conductas ilícitas, buscando desalentar tales comportamientos antiéticos que se aprecian con mayor asiduidad en la administración pública. El inc. d) viene a modificar el art. 268 (1) del Código Penal, condenando a aquellas firmas privadas o personas jurídicas que utilicen en beneficio propio, datos o información de carácter reservado, que fueran aportados por algún funcionario público, el que ha accedido o tomado conocimiento de estas en razón de su cargo; asimismo, se recepta en el art. 268 (2) del Código Penal, el inc. d) –del art.1 de la ley 27401– aquellos supuestos en los cuales un funcionario público no pudiera justificar la procedencia de un incremento patrimonial, estando en el cargo o luego de dos años de finalizado en su función. Aquí lo que se reprime, si bien es el incremento en el patrimonio del funcionario público sin explicación aceptable, es la conducta de la persona jurídica privada, que pudo haber intervenido en dicho acto para que se produjera. Por su parte, el inc. e) recepta la posibilidad de que fundadores, directores, administradores, liquidadores o síndicos de una persona jurídica privada firmaren balances, cuentas de ganancias o pérdidas a los fines de ocultar la comisión de los delitos previstos en los arts. 258 y 258 bis; es decir, la comisión del hecho delictivo radica en la adulteración de la documentación –cualquiera hubiere sido el propósito seguido–. Es necesario señalar en este punto que ya la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) del año 1977 dictada por el Congreso de EE UU prohibía las denominaciones de “gastos de representación”, “gastos de patrocinio” o “gastos de honorarios profesionales”, comúnmente utilizadas en los asientos contables de las empresas, lo que en definitiva tenían fines espurios, como “coimas” abonadas a funcionarios públicos extranjeros para obtener contratos o ser parte de empresas norteamericanas; todo ello quedó plasmado cuando en el caso “Lockeed” se vislumbró el entramado que sostenía a las empresas contratistas del Estado norteamericano.

Tiempo después se sancionó la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero y más tarde, con la presión de las empresas estadounidenses en la OCDE, las que perdían competitividad frente a un mercado mundial azotado por la corrupción, se logró que el resto de los países adopten normativas similares.

El art. 2° de la ley 27401 sienta las bases para la atribución de responsabilidad penal de la persona jurídica por los delitos cometidos en el artículo precedente. Es decir que aquellas personas jurídicas que habiendo realizado delitos directa o indirectamente con su intervención o en su nombre, interés o beneficio, en definitiva, actuando como un medio o como destinatario final del beneficio del hecho ilícito, tienen responsabilidad penal.

Por su parte, el art. 3° establece que en aquellos casos en que la persona jurídica experimente fusiones, escisiones, transformaciones u otras modificaciones societarias no cesará su responsabilidad, transmitiéndose a las personas jurídicas resultantes la responsabilidad penal. Este artículo, pionero en materia de responsabilidad penal, es de gran importancia ya que hace subsistir dicha responsabilidad, aun cuando de manera encubierta o aparente la persona jurídica intente soslayar la normativa aplicable.

Esta norma pretende perseguir, combatir y prevenir el fraude y la corrupción que a menudo quedan incursas las contrataciones públicas. La visibilización de este flagelo como la implementación de políticas públicas que lo ataquen, son los primeros pasos a efectos de ir minimizando la actividad delictiva.

En cuanto a la prescripción de la acción penal por la comisión de estos delitos, conforme regula el art. 5 de la ley, ocurrirá a los seis (6) años, independientemente del hecho cometido y que haya encuadrado en el art. 1°. Dicha decisión legislativa, a nuestro juicio resulta razonable, más aún si tenemos presente que, en nuestro país, los mandatos nacionales duran un período de cuatro años –reelegible por un período–.

Por último, antes de ingresar al “Programa de Integridad”, el art. 6° de la ley establece que la persona jurídica podrá ser condenada individual e independientemente de que no se haya podido identificar ni juzgar a la persona humana que hubiere intervenido, receptando así el principio de “responsabilidad vicarial”, por lo que las personas jurídicas serán responsables penalmente por las acciones de las personas que actúen en su nombre y beneficio y que transfieren su responsabilidad penal al ente ideal. Como sostiene García Cavero, “El contenido del reproche penal a la persona jurídica consiste en no haber actuado como un ciudadano fiel al derecho, es decir, en no haberse organizado adecuadamente para evitar la producción del injusto penal”10.

La presente ley tiene en miras, como lo ha establecido la Convención Interamericana contra la Corrupción, prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de la funciones públicas y aquellos vinculados con tal ejercicio; entendemos que la visibilidad del flagelo como la implementación de políticas de Estado contribuyen a desalentar estas conductas ilícitas y antiéticas.



4. Programa de integridad

La ley 27401 determinó como el “Programa de Integridad” a aquel plan de prevención, acción, capacitación y contralor de las estructuras internas de las personas jurídicas, con la finalidad de desalentar que los miembros o integrantes cometan conductas ilícitas penadas por la presente normativa.

En este punto, es importante señalar el art. 9 de la ley, ya que regula la eximición de la pena de la persona jurídica, receptando el “principio o modelo de autorresponsabilidad” del ente ideal, por el cual la responsabilidad se desprende de la falta, inexistencia o ausencia de formas o instrumentos idóneos y operativos para prevenir la comisión de delitos en el interior de su estructura. Es decir, no solo se reprocha el actuar ilegítimo, sino que se juzga también por la falta de inversión y de implementación del programa de integridad, empresas como Deloitte, señalan que en el mercado cualquiera sea la profesión, el compliance es una actividad que se va extendiendo a todos los sectores y compañías, buscando protegerse de la responsabilidad de la persona jurídica como el riesgo reputacional que podrían enfrentar. No es un dato menor lo referenciado por la compañía Deloitte. Las consecuencias que puede afrontar una empresa por verse involucrada en un proceso de responsabilidad penal son, sin dudas inimaginables, pero “el riesgo reputacional” les significa, quizás, lo más trabajoso de recomponer; pensemos por ejemplo en marcas como McDonald’s o Coca-Cola, que son empresas reconocidas mundialmente y que además son conocidas por brindar una imagen de transparencia, de legalidad, de ética, de moral, que de repente se encuentren envueltas en procesos penales por conductas contrarias a lo normado, todo ello sin dudas afectará su reputación. Por ello, las empresas, además de ver al compliance como una herramienta a efectos de cuidar que sus miembros no se vean involucrados en prácticas ilegales, también deben reconocer que la nueva figura colabora con ellas a fin de mantener su imagen conforme los parámetros de la transparencia y de lo correcto, como lo espera la sociedad.

Los programas que establezcan las personas jurídicas privadas –como lo reglamenta la ley en su art. 22–, son completamente facultativos, pudiendo implementar programas de acción, o bien mecanismos de procedimientos internos consistentes en la promoción, supervisión o control, orientados a detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos sancionados por la ley aludida. Es importante destacar que el programa de integridad deberá guardar relación con la actividad que realiza la persona jurídica, los riesgos que ella implique y la dimensión de la misma, en referencia a su capacidad económica; es decir, el juez deberá ponderar, a la hora de evaluar el programa, si era adecuado o si era capaz de cumplir con su finalidad; solo así podrá ser eximida de la pena que prevé la normativa en su artículo 9.

El programa de integridad que establece la norma debe contener un Código de Ética o de conducta; o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados a los fines de prevenir la comisión de delitos; es decir, lineamientos básicos para hacer efectivo el cumplimiento de las normas en consonancia con lo ético. Es la interacción de los componentes societarios en perfecta armonía con lo transparente; para ello será necesario: la independencia, la autoridad y los recursos, garantizando la funcionalidad y operatividad. La ley establece además contenidos facultativos que podrán incluir las personas jurídicas en el mentado programa de integridad, como análisis periódicos de riesgos y la adaptación del programa a ellos; apoyo por parte de la gerencia y dirección de la firma; mecanismos internos de denuncia de irregularidades; protección de represalias contra denunciantes; sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de ética o conducta; procedimientos para comprobar la integridad de terceros o socios de negocios como proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, intermediarios, etc.; debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones para la detección de irregularidades ante posibles hechos ilícitos o vulnerabilidades; monitoreo y evaluación continua del programa de integridad; un responsable interno u oficial de cumplimiento a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del programa de integridad lo que, a nuestro entender, es por demás necesario para aquellas personas jurídicas que opten por el sistema de autorresponsabilidad a través de un plan de compliance. Se advierte que haciendo un análisis valorativo de los textos consultados, son muy gratos los resultados aportados luego de la implementación del compliance en las personas jurídicas privadas; en este sentido, creemos que sería un paso más hacia la transparencia y una forma más concreta de luchar contra la corrupción, la implementación de este sistema en todo el ámbito de la contratación con fines de obra pública, sean personas jurídicas privadas o públicas las que se vean involucradas.



5. Programas de Compliance como requisito para contratar con el Estado Nacional

Tener un programa de compliance será un requisito para contratar con el Estado Nacional cuando: (a) de acuerdo con las regulaciones aplicables, los contratos deban ser aprobados por un funcionario público con rango no menor a ministro; y (b) si los contratos se encuentran comprendidos en el artículo cuatro del decreto N° 1023/01 (por ejemplo, compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y todos aquellos contratos no excluidos expresamente, obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias), en las leyes 13064, 17520, 27328, o sean contratos de concesión o licencia de servicios públicos.

Reiteramos que resulta por demás enriquecedor en esta tarea de “transparentar la actividad de la Administración Pública”, la implementación de políticas de Estado como el compliance a fin de combatir el flagelo de la corrupción en todos los niveles estatales; no debemos olvidar que la actuación de la administración pública está vinculada a los intereses generales y debe, naturalmente, tener en miras la prosecución del bien común, en pos de enaltecer los derechos fundamentales consagrados constitucional y convencionalmente; es solo a partir del estricto respeto de estos, cuando podremos señalar la presencia de reglas de conductas y valores éticos desplegados por la administración.

Es como lo sostiene Bautista: la ética pública responderá a la excelencia y al sentido de justicia en aquellos que ocupan cargos públicos, durante el ejercicio de sus funciones. “La pérdida de la confianza en los gobiernos y en las instituciones públicas es un asunto grave porque sin ella sociedad y gobierno se dividen generando una fractura en el Estado. (…)” “Los antivalores en general y la corrupción en particular, generan ineficiencia en el servicio público.(…) No obstante, la ética no pretende ser la panacea a los problemas que enfrentan los gobiernos y las administraciones públicas, sino un instrumento más en la ‘caja de herramientas’. Cualquier técnica aplicada en la gestión pública: calidad, evaluación, rendición de cuentas, etcétera, podrá tener mayor impacto si se acompaña de la ética”11.



6. Penas sobre la persona jurídica. Comparación con las aplicadas a personas físicas y las del Derecho Penal Económico

Efectuando un breve comentario sobre las penas en el marco del Derecho Penal Económico que guardan relación con la actividad de la administración pública: para las personas jurídicas, la ley 27401 establece: Multa de dos (2) a cinco (5) veces el beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener (art. 7° inc. 1); Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años (art. 7 inc. 2); Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años (art. 7° inc. 3); Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad (art. 7° inc. 4); Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere (art. 7° inc. 5); Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica (art. 7° inc. 6).

Por otro lado, la responsabilidad de las personas físicas que integran las estructuras internas de las personas jurídicas se rigen por el Derecho Penal común, por lo que sí hay una clara diferenciación entre la responsabilidad penal de la persona jurídica y la de la persona humana que la integra. Asimismo, vemos que las penas establecidas por la ley 27401, en muchos casos, son más gravosas para las firmas –considerando que la mayoría de estas integran la plaza local o nacional, las cuales en muchos casos pueden terminar en su cierre o quebranto–; por ello, entendemos que los jueces al momento de aplicarlas deberán ser sumamente racionales y cautelosos teniendo en cuenta la función social de las empresas y las fuentes de trabajo que ellas brindan.

Lo cierto es que, las penas en el Derecho Penal Económico por fuera de la ley 27401, para los delitos como evasión tributaria y demás delitos tributarios, lavado de activos, financiación del terrorismo (art. 306, Código Penal), tráfico de información privilegiada (art. 307, Código Penal) y delitos contra el orden financiero (arts. 309 y 310 del Código Penal) y los delitos previstos en el Código Aduanero, receptan las penas de prisión, multa e inhabilitación sobre las personas físicas. No obstante ello, tenemos artículos como el 304 del Código Penal para casos de lavado de activos, hubieran sido realizados en nombre o con la intervención o en beneficio de una persona de existencia ideal, se pondrán a la persona jurídica las siguientes sanciones conjunta o alternativamente: multa de dos (2) a diez veces el valor de los bienes objetos del delito; suspensión total o parcial de actividades que en ningún caso podrá exceder de 10 años; suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales que no podrá exceder de 10 años; cancelación de la personería cuando hubiera sido constituida con la finalidad de cometer ilícitos; pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere; publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica. Por lo que notamos que tanto el art. 304 que establece penas o sanciones alternativas o accesorias que podrán aplicarse conjunta o alternativamente son prácticamente iguales a las establecidas en el art. 7 de la ley 27401. Pudiendo darse el caso de aplicarse ambas para un mismo caso como podría ser la situación de una contratista de obras públicas del gobierno nacional que hayan sido utilizadas para lavar dinero, casos que existen tanto en Argentina como en el resto de América Latina.



7. El rol de colaboración del empresario con la administración pública, en la prevención de este tipo de delitos

Se evidencia una creciente expansión en los controles de la administración pública sobre la actividad empresarial, recurriendo a herramientas penales como aquellas sanciones máximas a efectos de desalentar conductas ilegales. En virtud de ello, la falta de implementación de un sistema de compliance por parte de la persona jurídica, como la omisión de control por parte de la administración pública, evidencian las conductas tipificadas en la norma. En este último punto, resulta pertinente hacer la siguiente distinción: diferenciar la ética de las organizaciones (públicas) de la ética de los empleados (públicos). En esta línea, Carro Fernández-Valmayor nos enseña que la ética de las organizaciones es aquella que se encuentra íntimamente ligada a la reformas de las estructuras administrativas; y aquella que concierne a sus servidores será la ética de los empleados públicos. La promoción de la ética de los servidores públicos –refiere el autor– no debe limitarse a la lucha contra todas las formas de abuso de poder, contra la corrupción en cualquiera de sus manifestaciones, sino que ha de servir también de criterio perceptivo y orientativo para la solución de los problemas con los que continuamente se ven confrontados los políticos y, en general, todos los servicios públicos, especialmente en situaciones de conflictos de intereses; en otras palabras, deben, como funcionarios, garantizar la calidad en la prestación de los servicios públicos12. No deja de ser significativa la similitud de ciertos deberes de los particulares portadores de posiciones especiales con el esquema de imputación de responsabilidad penal para funcionarios públicos en el marco de imputación propio de los delitos de infracción de un deber13.

Así, constituye un dato irrefutable de la realidad que el cumplimiento de los deberes estatales no se reduce solo a la actividad de funcionarios públicos, sino que la participación de los ciudadanos en algunos casos puede ser tan relevante como la intervención de los propios funcionarios14.

Concretamente, en el ámbito de la empresa, el ordenamiento jurídico atribuye a determinados sujetos económicos ciertas competencias institucionales para el cumplimiento de los fines propios del Estado. Se argumenta entonces que, en la medida en que los funcionarios públicos no puedan acceder plenamente al desarrollo económico, se limitan ciertas competencias institucionales, vinculadas al contralor de las empresas con determinados organismos públicos15.

En este contexto, la sociedad del riesgo o de la inseguridad conduce inexorablemente al Estado vigilante o Estado de la prevención, donde su intervención en la vida de las empresas se caracteriza por la progresiva generalización del “modelo de la inspección”, que viene a complementar al “modelo del derecho sancionador”16.

Resulta trascendental e indispensable la aplicación de la ley 27401 en todas las contrataciones públicas, esperando con ansias la adhesión por parte de las Provincias y los Municipios como sugiere el art. 28 de dicho plexo. Sin perjuicio de ello, se avizora que las exigencias planteadas en el texto legal para las personas jurídicas privadas debe ser ampliado a todos aquellos sujetos que contraten con el Estado –en sentido amplio– cualquiera sea el tipo que adopten, implementando así un medio más que ayude a combatir la corrupción.



8. Conclusión

La gestión pública se halla en un proceso de trasformación. La vorágine de la era digital del “Smart Governance”, “Smart City”, “Crowdsourcing” ha llegado para quedarse y la administración pública no puede ser ajena a ello. Sin dudas que la adaptación por parte de Estado requiere de un esfuerzo mancomunado entre todos los operadores, pero creemos que es la forma para lograr no solo el cumplimiento normativo, sino la transparencia y el compromiso social, ya que estos sistemas colocan a los ciudadanos en un rol activo dentro de este proceso, es decir, dejan de ser espectadores de las políticas de Estado para convertirse en productores de hechos que generan consecuencias inmediatas.

Como consecuencia de este nuevo paradigma de “Gobiernos Públicos Inteligentes”, surge de manera concomitante con gran trascendencia y aplicabilidad la sanción de nuevos instrumentos legales, que tienden a prácticas novedosas, como lo es la ley 27401. En este sentido, consideramos de vital importancia que las provincias y los municipios adopten normativas de esta envergadura, ya sea adhiriendo a la norma nacional o sancionando nuevos plexos que contengan dicha perspectiva. Sostenemos que uno de los puntos más críticos de la administración pública se da en el ámbito de las contrataciones con el Estado; por ello es que creemos que mecanismos como un plan de compliance constituye una herramienta válida para combatir el flagelo de la corrupción.

La transparencia y la participación van de la mano de la ética y de políticas de Estado tendientes a estos fines, gobiernos comprometidos en combatir las desigualdades sociales y las faltas de oportunidades por la segmentación social, son aquellos que van tomando auge, sobre todo en Estados como el nuestro, donde la brecha de la desigualdad aún sigue teniendo niveles muy altos y son los escenarios perfectos para el desarrollo de la ilicitud.

Sin dudas, la Convención Interamericana contra la Corrupción es un gran avance en América Latina para cooperar y erradicar estas conductas fraudulentas de la región. El artículo II plasmó los objetivos fundamentales entre los que se destaca la preservación del régimen de gobierno democrático, que ha sido la regla en la región, con lo que el combate contra la corrupción adquiere un primer plano dentro de las políticas públicas de los Estados signatarios. Asimismo, se menciona como objetivo evitar las distorsiones a la economía que se pudieran ocasionar cuando las prácticas corruptas se utilizan para falsear la libre y sana competencia económica, como podría ser el caso de adquisición en licitaciones públicas no de los mejores productos o servicios, sino de aquellos que se vean incentivados mediante sobornos. También es prioritario contribuir con una menor corrupción a una profesionalización más clara de la gestión pública. Se busca, asimismo, que las prácticas generalizadas de corrupción no se hagan costumbre que lleven a un deterioro de la moral social y a generar la percepción de que la corrupción es algo natural. Debido al hecho de que se ha detectado con cierta frecuencia la existencia de vínculos entre las prácticas corruptas y el tráfico de drogas, sobre todo en virtud de que su importación y exportación son posibles gracias a la corrupción de las policías y autoridades aduanales, se establece el combate a la corrupción como un mecanismo indirecto de combate del narcotráfico17.

La realidad demuestra que este tipo de políticas coopera a desalentar las conductas corruptas, implementando decisiones legislativas con esencia ética y basadas en la igualdad y transparencia. En definitiva, la administración debe tener como punto de partida sin dudas la legalidad, siempre respetando la razonabilidad y la coherencia en las decisiones, pero basadas en la necesaria y permanente aplicación de la reglas de la ética y de la moral que refuercen y exalten el ámbito público ante los ojos de los ciudadanos.



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Notas

* Abogado por la Universidad Nacional de Córdoba. Maestrando en Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Córdoba. Asesor en Derecho Público. Miembro de la cátedra de derecho Público Provincial y Municipal de la Universidad Nacional de Córdoba. Litigante.

** Abogada por la Universidad Nacional de Córdoba. Mediadora por la Universidad Nacional de Córdoba. Maestranda en Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Córdoba. Adscripta en la Cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Córdoba. Asesora en Derecho Administrativo.

1 Santiago Álvarez Palacio, “La importancia de los programas de “compliance” en las pymes”, La Voz del Interior, 03 de junio de 2019, https://www.lavoz.com.ar/opinion/importancia-de-programas-de-compliance-en-pymes

2 Antonio Argandoña, “La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y su impacto sobre las Empresas Internacionales” (Documento de Investigación D.I.: n°656, IESE Business School - Universidad de Navarra, Barcelona, 2006), p.3.

3 Argandoña, “La Convención…”, p.3.

4 J. Ignacio Criado, “Las administraciones públicas en la era del gobierno abierto. Gobernanza inteligente para un cambio de paradigma en la gestión pública”, Revista de Estudios Políticos, n.° 173 (2016), Universidad Autónoma de Madrid, pp. 245-275.

5 Criado, “Las administraciones…”, p. 4.

6 Pablo García-Mexía, “La ética pública. Perspectivas actuales”, Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), n.° 114 (2001, octubre-diciembre), Universidad de La Rioja: pp.131 y ss.

7 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).

8 Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (Gafilat).

9 Ley 24759. Apruébese la Convención Interamericana contra la Corrupción firmada en la III Sesión Plenaria de la Organización de los Estados Americanos (4 de diciembre de 1996). Promulgada de hecho el 13 de enero de 1997.

10 Percy García Cavero, “La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”, Ponencia pronunciada en las XXVII Jornadas Internaciones de Derecho Penal, Bogotá, 24-26 de agosto de 2005. Universidad Externado de Colombia.

11 Oscar Diego Bautista, Ética pública y Buen Gobierno. Fundamentos, estado de la cuestión y valores para el servicio público, 1a. edición. (Toluca, México: Instituto de Administración Pública del Estado de México, 2009), p.16.

12 José Luis Carro Fernández-Valmayor, “Ética Pública y normativa administrativa”. Revista de Administración Pública, n.° 181 (2010, enero-abril), Madrid: pp.9-37.

13 Carlos M. González Guerra, Delitos de infracción de un deber, (Buenos Aires: Ad-Hoc, 2006), p. 33.

14 Juan María Rodríguez Estévez, “¿Puede la responsabilidad penal del empresario fundamentarse en la dogmática de los delitos de “infracción de un deber”? Pensamiento penal y criminológico: revista de Derecho Penal integrado, n.° 10 (2005): 207-252.

15 Percy García Cavero, Derecho Penal Económico. Parte General, (Lima: Ara Editores - Universidad de Piura, 2003), p.485.

16 Jesús María Silva Sánchez, Hacia el Derecho Penal del Estado de Prevención. La protección de las penal de las agencias administrativas de control en la evolución de la política criminal, ¿Libertad Económica o fraudes punibles?: riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad económica empresarial, (Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 2003), pp. 307-322.

17 Víctor Rojas Amandi, “Los Tratados Internacionales sobre Corrupción”, (México: Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2010), p. 179.

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