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Doctrina

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Código Unívoco
1244
Revista
Familia & Niñez
Número
188
Título
Visión jurisprudencial acerca de las vicisitudes del proceso de divorcio
Texto

Sumario: I. Introducción. II. La cuestión de competencia en el proceso de divorcio. II. 1. La legislación de fondo: Código Civil y Comercial. II. 2. La legislación procesal aplicable: Código de Procedimiento de Familia de la Provincia de Córdoba vs. Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. II.3. Cuando la competencia material y la territorial coinciden. II. 4. Cuando la competencia material difiere. II. 5. Cuando la competencia territorial difiere. III. La petición de divorcio. III. 1. La propuesta reguladora. III. 2. El convenio regulador. III.2. a El convenio regulador: homologación vs. Retractación. IV. La sentencia de divorcio. IV.1 El momento de extinción de la comunidad de ganancias. IV.1. a La fecha de separación de hecho. IV.1. b La jurisprudencia local. V. Las cuestiones pendientes. VI. Algunas reflexiones.



I. Introducción

En este breve artículo nos hemos propuesto analizar algunas de las vicisitudes del proceso de divorcio desde una visión principalmente jurisprudencial. A tal fin, consideraremos las cuestiones relativas a la competencia territorial, material y por conexión, los requisitos de admisibilidad de la petición y, entre ellos, la propuesta reguladora. También su distinción con el convenio regulador y, puntualmente, la posibilidad de retractación unilateral de tal convenio, así como su homologación. Por último, nos referiremos a la sentencia de divorcio, al momento de extinción de la comunidad de ganancias (efecto retroactivo) y a las cuestiones pendientes de resolución.



II. La cuestión de competencia en el proceso de divorcio

II.1 La legislación de fondo: Código Civil y Comercial3

El art. 717 del CCC establece que en las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta. Ésta última alternativa (el juez de cualquiera de los domicilios de las partes si la presentación es conjunta) fue introducida por la reforma legislativa del año 2015, y resulta razonable pues se refiere a una frecuente situación entre esposos que han interrumpido la convivencia y han trasladado su domicilio a un lugar diferente al del último hogar conyugal. No encontraría justificativo obligar a los interesados a regresar a dicho lugar al solo efecto de tramitar el divorcio, si ninguno de ellos mantiene allí su residencia4.

En las disposiciones de derecho internacional privado el código de fondo indica que las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. A dichos efectos, el art. 2621 del CCC define como domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.



II.2 La legislación procesal aplicable: Código de Procedimiento de Familia de la Provincia de Córdoba vs. Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba

Como cuestión preliminar debe recordarse que conforme lo dispone el art. 1 del Código de Procedimiento de Familia de la Provincia de Córdoba5 (Ley n.º 10305), sus disposiciones están destinadas a regular la organización, competencia y procedimiento de los Tribunales y Juzgados de Familia creados por la Ley n.° 7675. De allí que -por el momento- su aplicación quede circunscripta en la práctica a aquellos radicados en la ciudad de Córdoba Capital.

Lo expuesto, implica que en los tribunales del interior provincial tal normativa no resulta aplicable, y cobra plena vigencia lo establecido en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia6.



II.3.Cuando la competencia material y la territorial coinciden

Cuando la competencia material y la territorial coinciden se plantean conflictos de competencia por conexidad.

El art. 22 del CPF, reproduciendo los términos del Acuerdo Reglamentario del Tribunal Superior de Justicia n.º 1012, Serie A, del 20/7/2010, a los fines de satisfacer exigencias de carácter práctico y de economía procesal, determina que el criterio de prevención resulta aplicable a los conflictos de competencia por conexidad que se suscitan entre los tribunales de Familia de la ciudad de Córdoba Capital.

Así, existe conexidad en todos los procesos vinculados con un mismo grupo familiar, no sólo progenitores e hijos sino que también comprende a la familia extensa. En efecto, si un juzgado ha prevenido en relación a un grupo familiar, esto es el juez se ha avocado otorgándole trámite a la acción o pretensión planteada, debe intervenir en todos los procesos que se susciten con posterioridad.

La prevención se desprende de la fecha que surge del cargo de la oficina puesta en el expediente judicial. Se ha sostenido que no habrá prevención en los casos en que el tribunal haya dispuesto “… previamente…” sin dar trámite7, esto es por no haber tomado conocimiento de la conflictiva familiar atento a que no le dio trámite alguno a la causa. Es que si no se abrió un proceso y sólo se generó una diligencia a cumplir por los interesados para poder generar “trámite”; debe entenderse que el juez no se involucró en la casuística planteada y, por ende, no ha “prevenido”; ni tampoco en los casos en que no se admitió la demanda por improponibilidad objetiva o subjetiva. Por el contrario, si habrá prevención si con posterioridad al trámite el proceso es desistido8 (desde que no es equiparable a la improponibilidad) o archivado9 (por ejemplo, por reanudación de convivencia).

En los tribunales del interior provincial tal normativa (CPF) -por el momento- no resulta aplicable, y cobra plena vigencia lo establecido en los arts. 1 y 7 del CPCC.

En cuanto a las causas que no tramitan en la ciudad de Córdoba Capital cabe apuntar que el mencionado art. 1 del CPCC establece que “…una vez que se hubiere dado trámite a una demanda o petición, el tribunal no podrá declarar su incompetencia de oficio…”. Así, “…al ordenar la citación a estar a juicio, el magistrado estará reconociendo implícitamente su competencia para entender en la litis y sólo ante el planteo de la demandada - vía excepción dilatoria - podrá volver a analizarla ya que se habrán consolidado los efectos de la perpetuatioiuridictionis…”10.

A su vez, el art. 7 inc. 1 del CPCC establece la regla procesal base del criterio de competencia por conexión: quien ha intervenido en el juicio principal deberá hacerlo en todas las demás acciones conexas que se hagan valer referidas al mismo grupo familiar que generó el conflicto por el cual se abrió la jurisdicción.

Corresponderá entonces determinar cuál de los posibles procesos (divorcio, régimen de cuidado, comunicación y alimentos) reviste el carácter de principal, y cuál el de accesorio. La doctrina afirma que “…los juicios accesorios son aquellos que dependen del principal, porque tienen elementos en común que son imperativos, pero además por la vinculación que les hace depender de ellos, de modo tal que lo relaciona en forma directa al uno con el otro. Así por ejemplo, si una de las partes inicia la demanda alimentaria, en tanto la otra-demandado- promueve el juicio de divorcio,…están íntimamente vinculadas entre sí…”11.

A los fines de explicitar lo antes expuesto cabe recordar un conflicto negativo de competencia planteado entre el señor Juez Civil, Comercial, Conciliación y Familia de 1° Nominación, y la señora Jueza Civil, Comercial, Conciliación y Familia de 2° Nominación, ambos de la ciudad de Villa Carlos Paz, a fin de dirimir adecuadamente lo atinente a qué tribunal debe entender en el juicio de divorcio y sus conexos. En dicha oportunidad el superior común12 puntualizó que ambos magistrados involucrados en el conflicto tienen la misma competencia material y territorial pues se hallan en la misma sede jurisdiccional. A su vez, señaló que por ello no se encuentra afectado el interés superior de los niños implicados en la causa, pues en aquella ciudad se encuentra su centro de vida (art. 716 del CCC). Por otra parte, se consideró que desde la perspectiva regulada en el art. 1 del CPCC, al admitir la demanda y su contestación ha quedado trabada la litis; y teniendo en cuenta el avanzado estado del proceso y todas las actuaciones cumplidas por ante su sede, por los principios de economía procesal y de preclusión, no correspondía que el señor juez Civil, Comercial Conciliación y Familia de 1° Nominación se apartara del conocimiento de la causa de un modo oficioso como lo había efectuado.

Más aun, se sostuvo que en el caso se corroboraba la existencia de los presupuestos de conexidad de ambos procesos (art. 7 inc. 1 del CPCC), que establece la regla procesal, base del criterio de competencia por conexión, a saber: las pretensiones contenidas se encuentran vinculadas por su objeto y sujetos jurídicos, se hallan en la misma instancia, y existe competencia material para entender en ambas acciones. En tal punto, se recalcó que las cuestiones que se ventilaban en ambos procesos se encontraban íntimamente ligadas entre sí (disolución del vínculo matrimonial por divorcio y efectos derivados del divorcio), dado que el art. 438 del CCC establece que toda petición de divorcio debe ser acompañada por la propuesta de convenio regulador, reforzando el art. 439 del mismo cuerpo legal que este deberá contener entre otras cuestiones las relativas al ejercicio de la responsabilidad parental, y que en ningún caso el desacuerdo del convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio (art. 438, 4 párrafo del CCC). Así, se afirmó que consecuentemente, el divorcio es la acción principal y las demás cuestiones vinculadas a él -plan de parentalidad, efectos derivados de su disolución, entre otros- serán conexas.



II.4 Cuando la competencia material difiere

Resulta indispensable señalar que el art. 5 del CPCC dispone “la competencia se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda...”, es decir que: “se debe estar, fundamentalmente, a la exposición de los hechos contenida en la demanda...”13.

En este lineamiento y con relación a los elementos que sirven para determinar la materia del proceso, ha afirmado destacada doctrina: “… que un hecho con relevancia jurídica, o un acto jurídico, está siempre en la base de un proceso y según su materia intrínseca, conforme lo considera la ley, nos encontraremos frente a una cuestión civil, comercial, penal, laboral, etc. Por eso puede decirse que según sea el acto constitutivo de la acción que se ejercita, será la materia del pleito”14.

En consecuencia, a los fines de determinar la competencia material deberá tenerse en cuenta cuál es el acto constitutivo de la acción que se ejercita, determinando su materia intrínseca, todo ello de conformidad con la exposición de los hechos contenidos en la demanda.

Cuando se ventila una cuestión de naturaleza patrimonial, donde la accionante es una tercera persona completamente ajena a la relación jurídica familiar, ello impide sustraer a dicha parte de la competencia del juez natural. Es que su relación con los cónyuges excede el acotado marco de competencia y conocimiento que posee el juez de familia, llamado a conocer restrictivamente en todas aquellas cuestiones personales -y sólo excepcionalmente patrimoniales- que se susciten entre quienes formen parte de una relación jurídica familiar o quienes procuren su establecimiento en atención a lazos emergentes de la afinidad, consanguinidad o adopción, fuente de derechos subjetivos familiares. Esta es la solución dada por nuestro Máximo Tribunal provincial15; criterio seguido también por otros tribunales16.

Puede recordarse un supuesto17 en el cual al entender en un conflicto negativo de competencia material planteado entre el señor Juez Civil, Comercial, Conciliación y Familia de 1° Nominación, y la señora Jueza Civil, Comercial, Conciliación y Familia de 2° Nominación, ambos de la ciudad de Villa Carlos Paz, en virtud de lo dispuesto por el art. 15 y cc del CPCC, el superior común ordenó a la señora Jueza de 2° Nominación entender en las actuaciones. De los obrados resultaba que la actora -extraña al proceso familiar - perseguía el cobro de una suma de dinero en concepto de capital adeudado y sus intereses, en virtud de la venta de un inmueble efectuada a los ex cónyuges codemandados perteneciente a la comunidad de ganancias, reclamando el saldo del precio de venta. En tal marco se consideró que si bien la materia del juicio se conectaba de alguna manera con la disolución y liquidación de la comunidad de ganancias, ello no constituye motivo suficiente para que opere el desplazamiento de la competencia por materia de la civil y comercial a la de familia, en tanto no existe la conexidad necesaria que justifique dicha prórroga de competencia.

Ello desde que la pretensión deducida en sede de familia, en lo esencial, tiende a obtener una sentencia constitutiva de estado: esto es, que se decrete el divorcio de los cónyuges y como consecuencia se decidan los efectos personales y patrimoniales de la nueva situación pretendida. Mientras que en sede civil, la discusión es netamente patrimonial y si bien el acto decisorio que se dicte podrá tener, en su caso, trascendencia con relación a la integración de los bienes de la comunidad de ganancias, la interesada podrá hacer valer sus derechos por las vías y ante quien corresponda.

Por otra parte, se sostuvo que la conexidad tampoco opera porque la accionante no puede ingresar al proceso de divorcio, que involucra solo a los cónyuges, aun cuando haya mediado su consentimiento. Es que la competencia por regla general no es prorrogable, es decir, las partes no podrán conferir otras competencias ya sea por razón de la materia, del grado y del valor a un órgano jurisdiccional diferente al asignado por la ley.



II.5 Cuando la competencia territorial difiere

En este punto, es decir, cuando la competencia territorial difiere,puede reseñarse un caso18 en el cual la Cámara de Familia de Primera Nominación de Córdoba dictó sentencia de divorcio y homologó lo relativo al cuidado personal, régimen de comunicación y cuota alimentaria de los hijos menores de edad del matrimonio. Con posterioridad, la progenitora planteó un incidente de fijación de un nuevo plan de parentalidad y aumento de cuota alimentaria, peticionando que se remitiera el expediente del divorcio al juzgado de Villa Carlos Paz, por ser en aquella ciudad donde sus hijas tenían su centro de vida. El tribunal dispuso que la incidentista ocurriera ante quien corresponda. Contra dicho pronunciamiento la nombrada interpuso recurso de reposición, el que fue rechazado. En tal oportunidad se sostuvo que de conformidad a lo dispuesto por el art. 354 del CPCC, aplicable en virtud de lo dispuesto por el art. 177 del CPF, solo puede recurrir la parte que tiene un interés directo y este se justifica cuando la decisión provoca un perjuicio actual para el impugnante. Ello no surge cuando frente al incidente de fijación de nuevo plan de parentalidad y aumento de cuota alimentaria presentado en las actuaciones del divorcio radicadas en Córdoba se resuelve, de conformidad al art. 716 del CCC, que la reclamante ocurra por ante quien corresponda, esto es, ante el tribunal de la ciudad donde se encuentran radicados sus hijos. En otras palabras, la progenitora debía iniciar la demanda incidental ante el juez competente según el centro de vida de los niños.

En efecto, se sostuvo que no puede haber mutación de la competencia del divorcio por el solo hecho que se mude el centro de vida de los hijos. Ello resulta evidente, ya que si de ello dependiera, el expediente cambiaría de jurisdicción tantas veces como los niños modificaran su centro de vida. Por ello es correcto que la competencia se mantenga a los fines de las cuestiones atinentes al divorcio (arts. 437, 438, cuarto párrafo y 719 del CCC, aplicables en función de lo dispuesto por el art. 7 del referido cuerpo legal) y la competencia referente a la coparentalidad, sea la correspondiente al centro de vida de los niños (art. 716 del CCC).

También se registra otro caso en el que, ante una demanda de divorcio unilateral planteada en la ciudad de Córdoba por ser el último domicilio conyugal, la demandada opuso excepción de incompetencia porque ella y los hijos menores de edad residían al ciudad de Río Cuarto. El juzgador rechazó in limine la excepción porque la demanda de divorcio fue interpuesta conforme el art. 717 del CCC, sin perjuicio de que las cuestiones atinentes a la responsabilidad parental sean planteadas ante el juez del lugar donde viven los niños (art. 716 del CCC)19. En tal oportunidad el juzgador sostuvo que “la legislación ha incorporado con la reforma una clara y expresa división entre las cuestiones atinentes a la conyugalidad y las relativas a la parentalidad que tiene entre otros efectos la admisión de distintas competencias territoriales para su resolución, por tanto el hijo no puede ser el punto de conexión para dirimir la cuestión. De esa manera pretender hacer prevalecer la competencia en materia de divorcio en base al lugar donde se encuentran radicadas causas relativas a la responsabilidad parental de los hijos comunes resulta erróneo, contrario a derecho y enfrentados con las normas de orden público que regulan lo relativo a la competencia de los jueces. Por otra parte también resulta equivocada la postura que estima que al ser el divorcio en el procedimiento vigente un “mero trámite”, atribuir la competencia por ser el juez del último domicilio conyugal desconociendo las demás derivadas de la petición, “resulta carente de justificación”. Por el contrario, debo decir que si bien la petición de divorcio importa una acción no adversarial, que el juez deberá resolver de manera pronta, no ocurre lo mismo con los efectos que el divorcio puede conllevar en relación a las partes. Entre esos efectos encontramos los pedidos alimentarios postdivorciales, las compensaciones económicas, la atribución de la vivienda familiar o la liquidación del patrimonio común, las que deben ser resueltas por el juez al que el Código Civil y Comercial le atribuye competencia específica”.



III. La petición de divorcio

Al presentar una solicitud de divorcio, además de lo dispuesto por el art. 175 del CPCC, debe cumplimentarse con el requisito de proponibilidad previsto por el art. 438 del CCC y el art. 92 del CPF.

Resulta preciso aclarar de modo liminar, que no es lo mismo la propuesta necesaria para que el juez de trámite al divorcio (art. 438 del CCC, presupuesto de proponibilidad), que el convenio regulador al que puede arribarse para regular los efectos del mismo (art. 439 del CCC).

La primera constituye una manifestación de voluntad unilateral, cuya exigencia impone a los cónyuges que organicen su vida familiar luego del divorcio, al menos en términos de propuesta: cómo ofrecen resolver las cuestiones (todas o algunas) que éste genera en el núcleo familiar.

Por su parte, el convenio regulador es un acto jurídico bilateral por medio del cual los cónyuges establecen las consecuencias jurídicas del divorcio, por lo que para su existencia es necesaria de la voluntad de ambos. Esta voluntad conjunta puede estar al inicio del proceso, cuando la petición es bilateral, o alcanzarse durante el trámite, cuando es unilateral. Por lo tanto, existe una carga de presentar una propuesta más no una obligación de pactar con la contraria20.

Asimismo, podría ocurrir que los cónyuges acordaran algunos temas pero no otros. En tal caso, podrían presentar un convenio respecto de los temas que han consensuado y una propuesta reguladora respecto a los demás. En todos los casos deberá acompañarse la prueba documental que acredite los derechos invocados.

Debe recordarse que la posibilidad de solicitar el divorcio por una o ambas partes, sin causa ni plazo alguno de duración del matrimonio, constituye una norma de orden público21.

La necesidad de presentar la propuesta o convenio regulador junto con la petición de divorcio responde al fin de poder visualizar la forma en que quedará organizada la vida familiar una vez que cese el vínculo matrimonial, de acuerdo a las necesidades de cada grupo que son -en general- debidamente conocidas por sus miembros. Se pretende evitar el desgaste que implica la tramitación de los procesos de familia, procurando que sean los propios involucrados quienes regulen su estatuto familiar.



III.1 La propuesta reguladora

Se ha entendido22 cumplimentado el requisito cuando al interponerse la petición de divorcio unilateral, el accionante manifiesta que “De dicha unión, nacieron dos hijas…ambas mayores de edad, conforme surge de libreta de familia que en este acto acompaño”; ello por cuanto la propuesta queda exenta de versar respecto a las cuestiones referidas al ejercicio de la responsabilidad parental. En dicha oportunidad también se ha tenido por cumplido el recaudo con la manifestación respecto a la distribución de los bienes al expresarse que aquellos “(…) que pudieran revestir carácter ganancial, serán distribuidos y liquidados en la etapa procesal pertinente”. En este contexto, se consideró adecuadamente cumplimentado el requisito del art. 438 del CCC, pues la accionante propuso distribuir y liquidar los bienes que pudieren existir en la comunidad de ganancias en otro momento.

En tal marco, se ordenó correr traslado al otro cónyuge a fin de que conteste la propuesta, adhiriendo a la misma o en caso de desacuerdo, formule las observaciones que estime pudieren corresponder y elabore la propuesta que considere pertinente bajo apercibimiento de ley (art. 95 del CPF).

Cabe aquí señalar que algunos autores23 advierten que el término “vista” representaría de mejor manera el acto procesal en cuestión, ya que referirse a “traslado” implicaría la carga de expedirse respecto del pedido de divorcio o propuesta formulada, lo que no ocurre en la especie.

En el caso indicado, ante la propuesta reguladora de los efectos del divorcio, el otro cónyuge contaba con la posibilidad de: a) adherir a lo sugerido por la cónyuge (distribuir y liquidar los bienes de la comunidad en otra oportunidad procesal); o b) formular observaciones y elaborar la propuesta que él considerara pertinente.

Por otra parte, si existen hijos menores de edad la propuesta debe necesariamente regular el plan de parentalidad (art. 656 del CCC), desde que resulta este un recaudo de proponibilidad de la demanda; caso contrario el tribunal deberá requerirla.

Ahora bien, cuando la petición es debidamente notificada y el otro cónyuge no comparece ni contesta la propuesta efectuada no existe un convenio regulador, sino meramente una propuesta y, en consecuencia, debe distinguirse lo atinente a la disolución del vínculo de la regulación de los efectos del divorcio. Respecto a la primera, corresponde hacer lugar a la petición, pues la incomparecencia de la demandada no impide la declaración del divorcio; en tanto se debe estar a la finalidad de la ley, es decir el respeto a la autonomía de la voluntad y libertad de quien lo pide. Basta que uno de los cónyuges peticione judicialmente su divorcio y - en su caso - presente la propuesta reguladora cuando se verifiquen los presupuestos para ello, para que se dé tramite a su petición. En cuanto a los efectos, y la suerte de la eventual propuesta presentada por el accionante debe plantearse por la vía incidental correspondiente24.

De lo reseñado se desprende sin hesitación que la presentación de la propuesta resulta necesaria para la tramitación del proceso de divorcio; no así el convenio regulador, pues la ley no puede forzar a los cónyuges a pactar para posibilitar su divorcio.

Por último, corresponde señalar que -por lo general- para que a partir de la propuesta unilateral se logre un acuerdo bilateral se requiere la celebración de una audiencia a la que asisten personalmente los cónyuges (art. 15 inc. 5 del CPF y art. 438 del CCC), ello a los fines de valorar las propuestas. Lo expuesto es a diferencia del convenio regulador, desde que como se verá infra, no requiere de la fijación y celebración de una audiencia.

Sobre el punto cierta doctrina estima prudente la fijación de una audiencia una vez contestado el traslado de la petición de divorcio, para que la parte demandada tenga oportunidad de hacer su contrapropuesta y la actora pueda conocerla con anterioridad a la concurrencia de la audiencia, y en su caso rever la propia.

La audiencia prevista por el ordenamiento de fondo responde al fin de evaluar el contenido de las propuestas y controlar que no se perjudique el interés familiar. Cobra aquí gran relevancia el rol activo del juzgador, y constituye un reflejo del principio procesal de inmediación. A diferencia del art. 236 del Código Civil derogado, no se procura conciliar en relación al divorcio en sí -que no es materia de negociación alguna- sino de sus efectos25.



III.2 El convenio regulador

Se ha definido al convenio regulador (art. 439 del CCC) como “un negocio jurídico bilateral en el que los cónyuges establecen las consecuencias jurídicas del divorcio; responde al género de la convención jurídica familiar y como tal resulta ser un acto jurídico familiar bilateral que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones inherentes a estado de familia de cónyuge, con la finalidad de regular una parte de los efectos jurídicos del divorcio, es decir, para cuando dicho estado de familia haya mutado por sentencia firme”26.

Como ya se adelantó la voluntad conjunta puede presentarse al inicio del proceso, cuando la petición es bilateral, o alcanzarse durante el trámite, cuando es unilateral. El posible contenido del convenio regulador se encuentra enunciado a modo ejemplificativo en el art. 439 del CCC.



III.2.a El convenio regulador: homologación vs. retractación

Es dable señalar que homologación del acuerdo presentado por las partes, lejos de ser automática, debe ser valorada judicialmente conforme a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, especialmente al art. 438 último párrafo del CCC, acerca de si la presentación “perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar”. Asimismo, el art. 440 del CCC prevé la posibilidad de que el juez exija que alguna de las partes obligada otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio.

Durante la vigencia del derogado Código Civil ya se había debatido acerca de la validez de los convenios de liquidación y partición de bienes gananciales introducidos tanto a los procesos de divorcio por presentación conjunta como a los contenciosos. Se había sostenido su validez entre los cónyuges, condicionándose su eficacia al dictado de la sentencia de divorcio. Ello desde que sin desconocer la prohibición de contratar entre cónyuges (art. 1218 del derogado CC), lo cierto es que el art. 236 del mismo cuerpo legal traía una excepción legal aplicable por analogía a los procesos contenciosos (arts. 214 inc. 2 del derogado CCC)27. Tal salvedad luce también aplicable al nuevo marco regulatorio contenido en el art. 439 del CCC, como una congruente derivación de la directriz de la autonomía de la voluntad que impregna el actual sistema de divorcio.

La autonomía de la voluntad como expresión de la libertad es uno de los principios constitucionales en que se estructura la ingeniería respecto a las relaciones familiares, junto a la igualdad (expresión del trato no discriminatorio) y la responsabilidad (limitante a la libertad en función de la solidaridad familiar)28. En efecto, la autonomía personal permite el despliegue de la capacidad de auto regulación de las relaciones de familia y, en lo que aquí interesa, de los efectos del divorcio.

Y en el reconocimiento de la capacidad de negociación de los cónyuges, el convenio regulador se erige como una de las opciones más ventajosas.

En tal marco, la doctrina esgrime que “no corresponde hacer lugar a arrepentimiento alguno una vez suscripto el convenio de liquidación de bienes”, y que “lo acordado libremente por las partes sin que existan vicios de la voluntad debe ser homologado si no afecta los intereses del grupo familiar”29. En definitiva, el convenio es vinculante y las partes carecen de la facultad de modificarlo unilateralmente, no obstante lo cual el juez puede rechazar los pactos que no superen el control de legalidad o afecten de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar (art. 438 del CCC y arts. 94 y 95 del CPF).

En esta línea, se recuerda un precedente jurisprudencial30 en el cual se rechazó el recurso de apelación interpuesto por el cónyuge que unilateralmente, invocando abuso y parcialidad al momento de la celebración del convenio extrajudicial con su ex cónyuge, anterior a la demanda de divorcio, se retracta del mismo y propone uno nuevo. La alzada sostuvo -entre otras cuestiones- que en caso de existir tales defectos formales, su nulidad debió haber sido oportunamente solicitada. Asimismo, advirtió que el acuerdo celebrado por las partes, presupone la existencia de la autonomía de la voluntad de los contratantes, el cual no puede ser retractado unilateralmente por una de ellas, ya que lo contrario afectaría al principio de buena fe y significaría una contradicción a sus propios actos.

De la reseña de la causa surge que la cuestión debatida se centró en determinar si el convenio regulador suscripto extrajudicialmente por los cónyuges y presentado para su homologación por uno de ellos dentro del trámite del divorcio cumplía los recaudos de validez como negocio jurídico y, en su caso, si podía ser retractado unilateralmente por uno de ellos en forma previa a su homologación.

En esta línea de análisis, se advirtió que el acuerdo al que llegan las partes, destinado a regular los efectos del divorcio, no puede dejarse sin efecto por la sola voluntad de una de ellas. En la causa no se había demostrado que la autonomía de la voluntad hubiera sido transgredida, por lo que correspondía remitirse a la reconocida doctrina de los actos propios, como derivación razonada del principio de la buena fe.

Sin perjuicio de lo expuesto cabe recordar que el convenio, como negocio jurídico, requiere para su validez de los presupuestos propios de cualquier decisión de la autonomía de la voluntad: capacidad de los sujetos, legitimación de obrar e idoneidad del objeto.

Así, la eficacia del convenio regulador puede verse alterada por anormalidades en el elemento subjetivo del negocio, por encontrarse afectada la voluntad, por vicios del consentimiento, por haberse concluido sin capacidad, por violentarse normas de orden público, “por advertirse situaciones abusivas”, etc.

En tales casos, se ha sostenido que debe admitirse la retractación e incluso el juez debe negar la homologación31.

Puede reseñarse otro precedente32 en el cual la cuestión debatida también se centró en determinar si el convenio regulador presentado por los cónyuges dentro del trámite del divorcio cumplía los recaudos de validez como negocio jurídico y, en su caso, si podía ser retractado unilateralmente por uno de ellos en forma previa a su homologación y al dictado de la sentencia de divorcio.

La cónyuge unilateralmente se retracta o arrepiente del acuerdo regulatorio celebrado antes de su homologación, invocando un eventual perjuicio que le ocasionaría la inequitativa distribución de los bienes integrantes de la comunidad de ganancias. En su presentación la accionante precisó que se pretendía adjudicar a su parte únicamente un bien que era de carácter propio de ella y no ganancial; y a la contraria, los restantes bienes adquiridos durante la comunidad de ganancias. En primera instancia no se admitió la retractación pero la alzada hizo lugar al planteo. Allí se advirtió que al incluirse en el acuerdo la distribución un bien ajeno a la comunidad de ganancias se creó una apariencia en el reparto que, frente a las demás cláusulas, lo tornaron vacuo para ser considerado un convenio de distribución. De la simple lectura del pretendido acuerdo regulatorio surgían causas razonables para -en el caso en particular- admitir la retractación.

Diferente es el supuesto en el cual se pretendía la revisión de un convenio homologado, por invocarse un perjuicio centrado en que se había establecido un régimen de compensación parcial e insuficiente por la liquidación de la comunidad de ganancias33. Ello por cuanto la clase de convenio que nos ocupa solo interesa a los ex cónyuges quienes pueden resolver de común acuerdo liquidar los bienes conforme a otras pautas, ya que la partición por mitades (art. 498 del CCC) no es una cuestión de orden público34. En dicha hipótesis la alzada -al rechazar el recurso directo incoado- consideró que los motivos invocados por la parte impugnante no configuraban un perjuicio por completo y para siempre irreparable en los términos del art. 142 del CPF, desde que contaba con otras vías para hacer valer su pretensión.



IV. La sentencia de divorcio

La sentencia de divorcio produce efectos entre las partes desde la notificación fehaciente, quedando extinguido el vínculo matrimonial. Respecto de los terceros requiere de la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de la Personas, pues este recaudo le da la publicidad necesaria (arts. 438 del CCC y 98 del CPF).

La sentencia divorcio por la cual se disuelve el vínculo matrimonial no resulta apelable salvo en las cuestiones accesorias tales como costas y honorarios.



IV.1 El momento de extinción de la comunidad de ganancias

El divorcio es una de las causas de extinción de pleno derecho de la comunidad de ganancias (art. 475 del CCC).

A partir de ese momento se cristaliza la masa partible, se concretan las reglas para la calificación del activo ganancial y las bases para el cómputo de las recompensas.

Al analizar la cuestión, cabe en principio señalar lo dispuesto por el art. 480 del CCC que establece: “La anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges. Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación…”. Sobre la materia la doctrina ha sostenido que: “…el Código establece, como principio, que la extinción de la comunidad opera con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de petición conjunta (de divorcio, nulidad o separación judicial de bienes) reiterando, en este sentido, la solución normativa prevista por el régimen anterior. Luego, establece como excepción a tal retroactividad el caso en que la separación de hecho hubiera precedido al divorcio o a la nulidad del matrimonio, en cuyo caso la extinción de la comunidad tendrá efectos retroactivos al día de verificado el cese de la cohabitación”. (…)Los efectos de la sentencia que decide el fin de la comunidad podrán retrotraerse al día en que operó el cese de la convivencia o bien a la fecha de la notificación de la demanda o presentación conjunta. El juez deberá valorar que los efectos de la extinción de la comunidad a una u otra fecha no resulten inequitativos o abusivos para los cónyuges por existir fraude o abuso del derecho”35.



IV.1.a La fecha de separación de hecho

La importancia de declarar la extinción de la comunidad a la fecha efectiva de la separación de hecho, radica en que los bienes que adquieran los cónyuges con posterioridad no ingresan a la comunidad de bienes, salvo en los casos excepcionales establecidos por la ley36. La reforma del CCC en su art. 480 no consagra a la separación de hecho como causal de disolución, pero sí le reconoce los efectos patrimoniales que aquella debe producir. Se resuelve así que ante la regulación de un divorcio totalmente incausado, no ingresan a la masa común los bienes que adquieran los cónyuges a partir de la separación de hecho (antes denominados “gananciales anómalos”)37.

En efecto, en supuestos en los que al divorcio ha precedido una separación de hecho, la fecha en que esta última se produjo adquiere particular relevancia. Ello así, pues en tal caso, los efectos extintivos se retrotraen a la data de la finalización de la vida en común (art. 480 2° parte del CCC) y evidentemente tales efectos retroactivos de la extinción de la comunidad de bienes poseen una honda repercusión en la calificación de los bienes, su distribución y las eventuales recompensas que pudieran generarse entre los cónyuges38.

En torno al nuevo dispositivo contenido en la segunda parte del art. 480 del CCC se han expuesto una serie de reflexiones que dan cuenta del “abanico” de posibilidades que se le abren al juzgador en cuanto al procedimiento a instrumentar y al contenido de la sentencia que habrá de dictar en orden a la determinación del momento en que se ha producido la separación de hecho de los esposos y con ello la extinción de la comunidad de bienes. En efecto, la doctrina especializada analiza distintos supuestos que suelen presentarse: a) ambos cónyuges acuerdan la fecha de la separación, b) ninguno de ellos formula manifestación alguna al respecto o c) no están de acuerdo respecto a la fecha en que se produjo la separación, ni en la petición ni en la audiencia del art. 438 del CCC.

En los dos últimos casos, estos son, ausencia de manifestación o falta de acuerdo, incluso se ha sostenido que no es el proceso de divorcio el ámbito en el cual se podrá argumentar y probar cuándo se produjo la separación de hecho, de modo que debe decretarse el divorcio según lo ordena la última parte del art. 438 del CCC, y otorgar efecto extintivo del régimen de comunidad a la sentencia de divorcio, aunque: a) dejando indeterminado o “en suspenso”, el momento exacto en que tal extinción se produce, lo que deberá debatirse y acreditarse al liquidarse el régimen de bienes ya extinto; o bien, b) fijando los efectos retroactivos a la fecha de la notificación de la demanda o de la presentación pero de modo provisorio, permitiendo alegar y probar en el correspondiente incidente de liquidación39.



IV.1.b. La jurisprudencia local

A continuación se reseñan algunas hipótesis que se han planteado en la praxis judicial. Así, puede acontecer que ambas partes (aun cuando el divorcio sea unilateral) acuerden en la fecha en que se produjo la separación de hecho; puede ocurrir que denuncien una fecha diferente de separación de hecho cada uno de ellos; y también que un cónyuge denuncie una fecha y el otro guarde silencio o simplemente no comparezca al proceso.

El Máximo Tribunal provincial ha estimado que si cada parte asevera que ha acontecido la separación de hecho con anterioridad a la presentación de la demanda de divorcio pero difirieren al identificar la fecha (esto es día, mes y año), ello debe ser valorado explícitamente por el tribunal para la correcta dilucidación de la cuestión planteada. Al respecto, ha sostenido que: “…el órgano de juzgamiento no podía dejar de afrontar, de modo explícito, la cabal ponderación de los extremos de hecho y especialmente las postulaciones de las partes sobre el momento en que habría ocurrido la separación de hecho (…) la relevancia de la determinación de la fecha de la extinción de la comunidad radica en que dicha situación altera la calificación, distribución de los bienes y determinación de las eventuales recompensas que pudieran existir entre los cónyuges…”40.

De allí que a la luz de lo referido, corresponde evaluar las postulaciones de las partes en relación al momento en que se produjo la separación de hecho.

En el fallo casado ante el TSJ, el a quo (Cámara de Familia de Segunda Nominación de Córdoba41) declaró extinguida la comunidad de ganancias al día de recepción de la audiencia del art. 60 de la derogada Ley n.° 7676, sin dar fundamentos para ello. De los antecedentes de la causa resulta que esa fue la fecha de comparendo dela demandada y, en el caso, de notificación de la demanda porque no existían constancias de la agregación de ninguna cédula de notificación. Sin perjuicio de ello, lo cierto es que ambas partes fijaron posiciones disímiles sobre la fecha en que habría ocurrido la separación de hecho, y tras la anulación parcial de la sentencia resuelta por el tribunal casatorio, la Cámara de Familia de Primera Nominación de Córdoba42 (tribunal de reenvío), estimó que la separación de hecho acontecida con anterioridad a la presentación de la demanda quedó probada con el contrato de locación acompañado por la accionada. Se señaló que la separación a la que, dictada la sentencia, se retrotrae la disolución de la comunidad constituye un dato fáctico, y sólo cuando se encuentre controvertida se deberán aportar pruebas para dirimir la cuestión en la etapa que corresponda.

De lo expuesto se sigue que no caben dudas de que cuando la separación de hecho de los cónyuges tuvo lugar en una determinada fecha (anterior a la presentación de la demanda) opera el segundo supuesto previsto por el art. 480 del CCC sobre la fecha de extinción del régimen de comunidad de ganancias43.

Puede reseñarse otro caso44 en el cual el juzgado de primera instancia declaró disuelta la comunidad de ganancias con efecto retroactivo a la fecha de presentación de la demanda de divorcio bilateral, sin perjuicio de las acciones que pudieran hacer valer las partes en atención a lo dispuesto por el art. 480 del CCC. La alzada consideró que la fecha de la separación de hecho constituye un dato fáctico, que al ser reconocida por las partes debe ser tenida en cuenta por el juez, quien solo puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso de derecho (art. 480, 3er. Párrafo del CCC), lo que no surgía de las razones brindadas en la sentencia atacada. En el caso bajo estudio se dijo que ese hecho (afirmado por una parte y reconocido por la otra) había pasado a calidad de hecho no controvertido, más allá de las reformulaciones que hicieran sobre los efectos del divorcio (convenio y propuestas reguladoras).Por tal motivo se hizo lugar al recurso de apelación incoado por el ex cónyuge y se fijó la retroactividad al día de separación de hecho que ambas partes reconocieron en un primer momento.

En otro caso, en el cual cada parte denunció una fecha diferente de separación de hecho, se estimó que a los fines de la retroactividad debía tomarse la última de las mencionadas, y no controvertida, porque resultaba indicadora de que los cónyuges objetivamente estaban separados de hecho45. Ello por cuanto si difieren en la fecha de separación, la segunda fecha que se mencionara es la cual encuentra a los cónyuges con la convivencia objetivamente interrumpida46.

En otros supuestos se declaró extinguida de modo provisorio la comunidad de ganancias con efecto retroactivo a la fecha de presentación de la demanda (fs. 1, art. 480 -primer párrafo- del CCC), dejando a salvo los derechos de los terceros de buena fe, y sin perjuicio de la revisión de tal extremo por la vía pertinente (art. 438, último párrafo del CCC), en atención a la ausencia de consenso entre las partes en orden a la efectiva fecha de separación de hecho (art. 480 -segundo párrafo- CCC)47.

Recordamos otro fallo48 en el cual el impugnante le achacó al decisorio falta de motivación puesto que no habría dado razón suficiente de por qué retrotraer los efectos de la sentencia de divorcio a la fecha de notificación de la demanda, siendo que ambas partes coincidieron en que aconteció en el mes de abril de 2017, difiriendo sólo por 8 días en cuanto a la data exacta en que aconteció. La alzada remarcó que es preciso tener en cuenta la especial situación fáctica de cada caso en particular, en atención a las múltiples y especiales alternativas y posibilidades que presenta el proceso judicial y su desarrollo; y admitió el recurso de apelación. El tribunal de segunda instancia consideró que el sentenciante contaba elementos para fijar la fecha de separación de hecho49.

En otro caso50 resuelto por mayoría se hizo lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demandada, se revocó el punto 3) de la parte resolutiva de la sentencia cuestionada, declarando extinguida la comunidad de ganancias en forma provisoria y con efecto retroactivo a la fecha de notificación de la petición de divorcio unilateral, debiendo ocurrir las partes por la vía incidental que estimen pertinente a los fines de su determinación definitiva. En el supuesto bajo estudio la recurrente señaló que la decisión de primera instancia la agraviaba pues -a su juicio- la fecha de separación de hecho de los cónyuges consignada en el resuelvo era la declarada exclusivamente por la contraria (actor), extremo que no había sido corroborado con la realidad. Los vocales que formaron la mayoría sostuvieron que cuando la separación de hecho precede al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación (art. 480, segundo párrafo, del CCC) y que, por lo tanto, la fecha es de singular importancia a los efectos de conocer acabadamente los bienes que se mantuvieran en una situación particular. De ahí la importancia de conocer cuando se produjo la separación de hecho de los cónyuges, la que deberá determinarse por la vía incidental pertinente, sin perjuicio de establecerse en forma provisoria y en los términos del art. 480, primer párrafo del CCC, que la mentada extinción de ganancias se retrotrae a la fecha de notificación del divorcio unilateral. Lo dicho se fundamenta en la necesidad de que cada una de las partes ejerza su derecho de defensa y prueba, lo que permitirá poner fin de modo cierto al régimen económico matrimonial.

Al fundar la disidencia, la vocal estimó que resultaba desacertado ordenar al juez de primera instancia que reedite el tratamiento de la cuestión litigiosa en una nueva instancia procesal, y que correspondía pronunciarse sobre el fondo del asunto declarando el efecto retroactivo de la extinción de la comunidad de ganancias al día de celebración del contrato de locación suscripto por el actor51.

Finalmente, puede acontecer que un cónyuge denuncie una fecha y el otro guarde silencio o no comparezca, en tal hipótesis se ha sostenido -desde un sector- que el silencio es irrelevante y no puede entenderse como aceptación52 y desde otro que esa es la fecha de extinción.

En cuanto a esta última postura puede reseñarse un caso en el cual el tribunal de alzada admite el recurso de apelación incoado por el ex cónyuge y modifica la sentencia del a quo. El apelante se agravió porque en la sentencia de divorcio no determinó la fecha de extinción de la comunidad de ganancias y se la difiere para “la etapa procesal oportuna” siendo que al iniciar la “acción de divorcio” la cónyuge consignó la fecha de separación de hecho y su parte prestó conformidad al no controvertir dicha fecha al contestar la pretensión. La Cámara estimó que al señalarse en la petición inicial la fecha de separación de hecho de los cónyuges sin haberse discutido por el otro cónyuge tal circunstancia en su contestación, no existía razón para su diferimiento a una etapa posterior. Por ello es de aplicación lo dispuesto por el art. 192 del CPCC en virtud de su vigencia supletoria a tenor del art. 177 del CPF. A su vez, advirtió que tal hecho no había sido tratado como materia propia del convenio regulador (art. 438 del CCC) sin perjuicio de que pudiera mencionárselo por las partes. El hecho de la interrupción de la comunidad de vida, al no ser negado por la otra parte, se debe tener por sucedido en la fecha que se indicara en la petición53.



V. Las cuestiones pendientes

Nótese que el art. 95 de la ley foral (CPF) regula las diferentes alternativas que pueden plantearse al momento de contestar el traslado de la demanda de divorcio unilateral, y aún en caso de no existir acuerdo sobre cómo deben resolverse las cuestiones derivadas de la ruptura del vínculo matrimonial debe dictarse sentencia de divorcio; y convocar a las partes a una audiencia a fin de intentar una solución consensuada de los aspectos que no hayan sido concertados. En otras palabras -siempre que no haya mediado acuerdo anterior- y conforme se ha sostenido jurisprudencialmente, si dichas cuestiones quedan pendientes deberán resolverse por otras vías, auto-compositivas o judiciales, según lo entiendan pertinente las partes54.

En esta inteligencia, el CPF en el mismo art. 95 ha previsto otra oportunidad procesal más para lograr un avenimiento o efectuar una nueva proposición a la contraria: la audiencia; y aún más -en caso de no acordar- el último párrafo de la norma citada estatuye que estas cuestiones deben ser resueltas por el trámite que corresponda según la materia.

Como se dijo, el art. 438 del CCC establece que el desacuerdo en el convenio regulador en ningún caso suspende el dictado de la sentencia de divorcio, y que las demás cuestiones pendientes deben ser resultas de conformidad con el procedimiento previsto por la ley local.

Atento a ello, puede recordarse un caso55 en el cual el tribunal de alzada luego de resolver un conflicto negativo entre dos juzgados de idéntica competencia material y territorial, recomendó al juez que entendió competente que procediera a dictar sentencia de divorcio sin dilación alguna, a los efectos de brindar un adecuado y oportuno servicio de justicia a los sujetos involucrados, ello sin perjuicio de que las restantes cuestiones que se habían suscitado entre las partes (entre ellas las relativas al plan de parentalidad) se resuelvan por la vía pertinente conforme el ordenamiento local vigente.

Sobre la suerte de la propuesta reguladora presentada por uno de los esposos, la jurisprudencia ha dicho que la falta de contestación de la parte demandada evidencia su desinterés en someter las cuestiones plasmadas en la referida propuesta al debate en el proceso actual de divorcio; por lo que dichas cuestiones quedan pendientes y deberán resolverse por otras vías, según lo entiendan pertinente las partes56.

En la misma línea, la doctrina ha expresado que la contestación a la propuesta efectuada por una de las partes no es una carga sino una mera facultad procesal, desde que ninguna norma la establece como un imperativo con tal alcance, por lo que la incontestación en ningún caso enervaría el dictado de la sentencia de divorcio, ni aparejaría la aceptación o conformidad con los términos de la referida propuesta. Ello así, porque no existe un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes que habilite a considerar al silencio como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación (art. 263 del CCC)57. Entonces, nada puede homologarse si ningún acuerdo hubo. Se insiste que la falta de contestación de la petición del divorcio y la propuesta no trae aparejado reconocimiento de la fórmula reguladora esbozada por el actor.

En suma, el proceso de divorcio en el CCC constituye una petición extra contenciosa, motivo por el cual en ningún caso la falta de acuerdo en el convenio - cualquier efecto relacionado con el divorcio - suspende el dictado de la sentencia.



VI. Algunas reflexiones

A partir del estudio y reseña de recientes precedentes jurisprudenciales es posible observar algunas particularidades referidas al proceso de divorcio.

Así, sobre las cuestiones de competencia, debe realizarse una constante compatibilización entre lo dispuesto por el art. 717 del código de fondo, la aplicación del CPF (disposiciones previstas en la actualidad sólo para Córdoba Capital) y lo reglado por el CPCC.

El art. 22 del CPF recepta el principio de prevención, según el cual si un juzgado se ha avocado y otorgado trámite a una acción vinculada con un grupo familiar, deberá hacerlo también por conexidad en todos los procesos referidos al mismo grupo. Sin embargo, en los tribunales del interior provincial tal normativa no resulta de momento aplicable, y cobra plena vigencia lo establecido en los arts. 1 y 7 del CPCC. En relación a esta última previsión legal -y vinculado al acotado objeto del presente trabajo- se ha afirmado que el proceso de divorcio constituye la acción principal y las demás cuestiones vinculadas a él tales como plan de parentalidad, efectos derivados de su disolución, entre otros, serán conexas.

Con respecto a la competencia material, debe recordarse que al intervenir un tercero ajeno en un proceso de naturaleza patrimonial, no es posible sustraer a dicha parte de la competencia del juez natural, pues los tribunales de familia se encuentran llamados a entender en cuestiones personales, y sólo excepcionalmente, patrimoniales. Tampoco podría admitirse mutación de la competencia territorial del divorcio por el cambio de centro de vida de los hijos. Es que, si de ello dependiera -se ha dicho-, el expediente cambiaría de jurisdicción tantas veces como los niños modificaran su centro de vida. Por ello es correcto que la competencia se mantenga a los fines de las cuestiones atinentes al divorcio (arts. 437, 438, cuarto párrafo y 719 del CCC) y la competencia referente a la coparentalidad sea la correspondiente al centro de vida de los niños (art. 716 del CCC).

Por otra parte, la jurisprudencia es conteste en señalar que al presentarse una petición de divorcio, debe cumplimentarse con el requisito de proponibilidad previsto por el art. 438 del CCC y el art. 92 del CPF, a fin de visualizar la forma en que quedará organizada la vida familiar una vez cesado el vínculo matrimonial. Sin embargo se aclara que no es lo mismo la propuesta necesaria para que el juez de trámite al divorcio, que el convenio regulador al que puede arribarse para reglar los efectos del mismo (art. 439 del CCC). Si existen hijos menores de edad la propuesta debe necesariamente incluir el plan de parentalidad (art. 656 del CCC), resulta este un recaudo de proponibilidad de la demanda; caso contrario el tribunal deberá requerirla.

Resulta fundamental recordar que la posibilidad de solicitar el divorcio por una o ambas partes, sin causa ni plazo alguno de duración del matrimonio, constituye una norma de orden público. Por ello, cuando la petición es debidamente notificada y el otro cónyuge no comparece ni contesta no existe un convenio regulador, sino meramente una propuesta y, en consecuencia, debe distinguirse lo atinente a la disolución del vínculo de la regulación de los efectos del divorcio. Respecto a la primera, corresponde hacer lugar a la petición. Sobre las cuestiones pendientes el art. 95 del CPF ha previsto otra oportunidad procesal más para lograr un avenimiento o efectuar una nueva proposición a la contraria: la audiencia; y aún más -en caso de no acordar- el último párrafo de la norma citada estatuye que estas cuestiones deben ser resueltas por el trámite que corresponda según la materia.

Con relación al convenio regulador es dable señalar que la voluntad conjunta requerida puede presentarse al inicio del proceso, cuando la petición de divorcio es bilateral, o alcanzarse durante el trámite, cuando es unilateral. La homologación del acuerdo será valorada judicialmente conforme a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, para las partes el convenio es vinculante y -en principio- carecen de la facultad de modificarlo unilateralmente.

Finalmente, se indica que el divorcio es una de las causas de extinción de pleno derecho la comunidad de ganancias (art. 475 del CCC). A partir de ese momento se cristaliza la masa partible, se concretan las reglas para la calificación del activo ganancial y las bases para el cómputo de las recompensas. Por ello cobra gran relevancia lo dispuesto por el art. 480 del CCC acerca del momento de extinción de la comunidad y su efecto retroactivo, sobre lo que se han realizado diferentes interpretaciones. Cabe tener presente que el Tribunal Superior de Justicia de la provincia ha indicado que si las partes aseveran que la separación de hecho ha acontecido con anterioridad a la presentación de la petición de divorcio, pero difieren al identificar esa fecha, ello debe ser explícitamente valorado por el juzgador para la correcta dilucidación de la cuestión planteada.



Notas

1 SQUIZZATO, Susana. Abogada. Facultad de Derecho. UNC. Especialista en Derecho de Familia. Facultad de Derecho. UNR. Funcionaria judicial del Poder Judicial de la provincia de Córdoba.

2 SOLER, Guadalupe. Abogada. Especialista en Derecho de Familia. Facultad de Derecho, UNC. Docente autorizada de la Cátedra “C” de Derechos Humanos. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UCC. Asistente de magistrado de la Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, Poder Judicial de la provincia de Córdoba.

3 En adelante CCC.

4 Cfr. FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, BERTOLDI DE FOURCADE, María Virginia, DE LOS SANTOS, Mabel, en: Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y Lloveras, Nora. Directoras. Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014. RubinzalCulzoni Editores. Santa Fe, 2014. Tomo IV, comentario al art. 717, p. 470/471.

5 En adelante CPF.

6 En adelante CPCC.

7 Cfr. Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, Auto n.° 139, 19/9/2016, in re: “A S E- S M, M V-Divorcio vincular- No contencioso”.

8 Cfr. Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, Auto n.° 21, 02/03/2016, in re: “H, VA y otro - Solicita homologación - Cuestión de competencia”.

9 Cfr. Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, Auto n.° 144, 03/10/2016, in re: “D, M L y otro- Solicita homologación- Cuestión de competencia”.

10 Cfr. DIAZ VILLASUSO Mariano A, comentario al art. 1 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Comentado y Concordado, Doctrina y Jurisprudencia”, Ed. Advocatus, Ciudad Córdoba, año 2013, p. 36.

11 Cfr. FERRER MARTINEZ, Rogelio, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Tomo 1, Ed. Advocatus, Córdoba, año 2000, p. 46.

12 Cfr. Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, Auto n.° 22, 16/06/2017, in re: “L K, MU - F, A - Divorcio vincular - No contencioso - Recurso de apelación”.

13 Cfr. VÉNICA, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Marcos Lerner, Córdoba 1997, Tomo I, p. 28.

14 Cfr. PODETTI, Ramiro J., Tratado de la competencia, Ediar, Bs. As. 1973, tomo 1, p. 517/518.

15 Cfr. TSJ de Cba. A.I. n.° 376/1995, in re: “P. de L. M. del C...”; Auto n.º 35, 07/10/2011, D., M. I. c/ R., G. D. y otro - Ordinario - Simulación - Fraude - Nulidad - Cuestión de competencia”; y otros.

16 Cfr. Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, A. I. n.º 178, 13/12/2011, in re: A. G. E. c/ P. M. N. y otros - Medidas cautelares - Recurso de apelación.

17 Cfr. Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, Auto n.° 1, 04/02/2019, in re: “C, M A c/ V, A M F y otro - Ordinario”.

18 Cfr. Cámara de Familia de Primera Nominación, Auto n.º 16, 08/03/2019, in re: “B., V. R. - S., N. A. - Divorcio vincular - No contencioso”.

19Cfr. Juzgado de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, Auto n.° 467, 04/06/2018, in re: “M., H. H. c/ H., H. S. - Divorcio vincular - Contencioso”, publicado en http://www.actualidadjuridica.com.ar/olejurisprudencia_viewview.php?id=20029. Consultado el 13/10/2019.

20Cfr. Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, Sentencia n.° 97, 30/10/2017, in re: “C, M A c/ B, M E - Divorcio vincular - Contencioso - Recurso de apelación”.

21Cfr. CATALDI, Myriam M., en “Código Civil y Comercial explicado- Doctrina- Jurisprudencia- Derecho de Familia”, Lorenzetti, Ricardo Luis -Director General- Herrera, Marisa - Directora. Tomo I, p.107.

22 Cfr. Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, Auto n.° 54, 22/5/2019, in re: “T, F B c/ G, A - Div. vinc. unilateral - Recurso directo”.

23 Cfr. AÓN, Lucas C. y MÉNDEZ, Romina A. Aspectos procesales del divorcio, en Revista de Actualidad en el Derecho de Familia, N.° 4 (diciembre), Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 2016, p. 80. Citados en: CATALDI, Myriam M., en “Código Civil y Comercial explicado- Doctrina- Jurisprudencia- Derecho de Familia”, Lorenzetti, Ricardo Luis -Director General- Herrera, Marisa - Directora. Tomo I, p.107.

24 Cfr. Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, Sentencia n.° 97, 30/10/2017, in re: “C, M A c/ B, M E - Divorcio vincular - Contencioso - Recurso de apelación”.

25 Cfr. CATALDI, Myriam M., en “Código Civil y Comercial explicado- Doctrina- Jurisprudencia- Derecho de Familia”, Lorenzetti, Ricardo Luis -Director General- Herrera, Marisa - Directora. Tomo I, comentario al art. 438, p. 112/114.

26 Cfr. CATALDI, Myriam M., en “Código Civil y Comercial explicado- Doctrina- Jurisprudencia- Derecho de Familia”, Lorenzetti, Ricardo Luis -Director General- Herrera, Marisa - Directora. Tomo I, comentario al art. 439, p. 115.

27 Cfr. MEDINA, Graciela y HOLLWECK, Mariana, “El divorcio por presentación conjunta y los convenios de disolución de la sociedad conyugal”, LLBA, 2001, 1333; VANELLA, Vilma R., “Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal en los supuestos de los arts. 204 y 214 inc. 2 CC”, AR/DOC/1443/2010.

28 Cfr. PELLEGRINI, María Victoria, “El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial”, Publicado en: Suplemento especial Código Civil y Comercial de la Nación. Familia 2014 (diciembre), 04/12/2014, 75, Thomson Reuters, Cita Online: AR/DOC/4323/2014.

29 Cfr. DUPRAT, Carolina, comentario al art. 438, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LLOVERAS, Nora, “Tratado de derecho de familia según el Código Civil y Comercial de 2014, Ed. Rubinzal - Culzoni, Sta. Fe, 2014, tomo I, p. 439.

30 Cfr. Cámara de Familia de Primera Nominación, Auto n.º 46, 03/05/2019, in re: “O., A. N. - S. D. A. - Divorcio vincular - No contencioso - Cuerpo de copias - Recurso de apelación”.

31 Cfr. SARQUIS, Lorena, CASTRO MIRARONTONDA, Fernando H., “Convenios de partición de bienes en la sociedad conyugal ¿cualquier tiempo?”, DJ30/09/2009, 2735.

32 Cfr. Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, Auto n.° 7, 27/2/2018, in re: “A, O D - B, M V - Divorcio vincular - No contencioso - Cuerpo de Apelación interpuesto por la Sra. B en contra del proveído de fecha 26/08/2016 - Cuerpo”.

33 Cfr. Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, Auto n.° 56, 24/5/2018, in re: “T, D M y S, J - Divorcio vincular - No contencioso - Recurso directo”.

34 Cfr. MEDINA, Graciela, en “Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014”, Directoras: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa y LLOVERAS, Nora, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2014, comentario art. 498, p. 862.

35 Cfr. LORENZETTI, R. L., “Código Civil y Comercial de la Nación - Comentado”, RubinzalCulzoni Editores, 1ª ed., Santa Fe, año 2014, Tomo III, p. 170, 171, 174.

36 Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa; LLOVERAS, Nora, “Tratado de Derecho de Familia, Según el Código Civil y Comercial de 2014”, Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 1ª ed., 2014, Tomo I, p. 821.

37 Cfr. MEDINA, Graciela en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa y LLOVERAS, Nora. Directoras. Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014. RubinzalCulzoni Editores. Santa Fe, 2014. Tomo I, comentario al art. 480, p. 820/821.

38 Cfr. Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, Sentencia n.° 36, 25/4/2017, in re: “T, J E c/ G, L E - Divorcio vincular -Contencioso - Cuerpo de copias - Recurso de apelación”.

39 Cfr. PELLEGRINI, María Victoria, “La disolución de la comunidad de bienes por divorcio. Especial situación cuando lo ha precedido la separación de hecho”, p. 374 y sgtes, del apartado 8, Capítulo IV, en “Tratado de Derecho de Familia”, Tomo V A, Actualización doctrinal y jurisprudencial, Directoras: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa y LLOVERAS, Nora, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2016.

40 Cfr. TSJ, Sentencia n.º 2, 13/12/2016, in re: “D. G., G. A. c/ L., M. P. -Divorcio vincular - Contencioso - Recurso de Casación e Inconstitucionalidad”.

41 Cfr. Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, Sentencia n.° 826, 26/10/2015, in re: “D. G., G. A. c/ L., M. P. -Divorcio vincular - Contencioso”.

42 Cfr. Cámara de Familia de Primera Nominación, Sentencia Interlocutoria n.° 16, 23/5/2017, in re: “D G G A c/ L M P - Divorcio vincular - Contencioso”.

43 Cfr. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de Villa María, Sentencia n. º 97, del 27/12/2017, in re: “W., E. H. c/ F., M. M. Divorcio vincular Contencioso”.

44 Cfr. Cámara de Familia de Primera Nominación de la ciudad de Córdoba, Sentencia n.° 15, del 14/11/2018, in re: “K, M A - G, V M - Divorcio vincular - No contencioso - Recurso de apelación”.

45 Cfr. Cámara de Familia de Primera Nominación, Sentencia n.° 16, 26/11/2018, in re: “O O A c/ V C D V - Divorcio vincular - Contencioso”.

46 Cfr. Cámara de Familia de Primera Nominación, Sentencia Interlocutoria n.° 16, 23/5/2017, in re: “D G G A c/ L M P - Divorcio vincular - Contencioso”, y Sentencia n.°170, 21/12/2016, “V M H - D M C - Divorcio vincular - Contencioso”.

47 Cfr. Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, Sentencia n.° 172, 23/3/2016, in re: “F, G J - V, M E - Divorcio vincular - No contencioso”.

48 Cfr. Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, Sentencia n.° 64, 27/12/2018, in re: “B, S D c/ S, A C - Divorcio vincular - Contencioso”.

49 La Cámara sostuvo que si el a quo no consideraba suficiente a tal fin la denuncia de violencia familiar acompañada por importar una manifestación unilateral de la cónyuge, desde que no fue respaldada con la medida de resguardo o la resolución adoptada por el juez con competencia en violencia familiar, debió al menos considerar que la situación no fue negada por el marido, quien reconoció que la esposa le inició diversas denuncias por violencia familiar y requirió prohibiciones de contacto. Se dijo que sin perjuicio de ello, bien pudo también considerar que si se difería en la fecha de separación, la segunda que se mencionara era la que encontraba a los cónyuges con la convivencia objetivamente interrumpida y entender que la separación de hecho aconteció el día que expresó el actor, máxime cuando sólo había ocho (8) días de diferencia entre una y otra fecha y a tenor de las constancias de la causa el tomar una u otra ninguna incidencia tenía en el régimen de comunidad de bienes.

50 Cfr. Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, Sentencia n.° 36, 25/4/2017, in re: “T, J E c/ G, L E - Divorcio vincular -Contencioso - Cuerpo de copias - Recurso de apelación”.

51 Ello, porque la cuestión había sido sustanciada, bilateralizada, y las partes habían ofrecido y producido prueba que hacía a su derecho acerca de la fecha de separación de hecho. Explicitó que frente a la negativa de la contraria, la sola exposición policial producto de una manifestación unilateral de la voluntad (del accionante) resulta inoponible al adversario. Por consiguiente, el contrato de locación que celebrara el actor agregado por el propio apelado que da cuenta del alquiler de un inmueble para vivienda familiar, distinto del que fuera sede del hogar conyugal (donde aún habita la ex esposa), tornaba verosímil la posición de la apelante.

52 Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa y LLOVERAS, Nora, Directoras, “Tratado de Derecho de Familia”, Tomo V A, Actualización doctrinal y jurisprudencial, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2016, p. 385.

53 Cfr. Cámara de Familia de Primera Nominación de la ciudad de Córdoba, Sentencia n.° 17, del 31/5/2017, in re: “C A M c/ T A - Divorcio vincular - Contencioso - Recurso de apelación.

54 Cfr. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IV Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro. Autos Nº 2964 - SC -16, 28/04/2016, “R. F. A. C. C./ L. A. S. divorcio vincular s/queja”.

55 Cfr. Cámara de Familia de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba, Auto n.° 22, 16/06/2017, in re: “L K, MU - F, A - Divorcio vincular - No contencioso - Recurso de apelación”

56 Cfr. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IV Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro. Autos Nº 2964 - SC -16, 28/04/2016, “R. F. A. C. c./ L. A. S. divorcio vincular s/queja”

57 Cfr. VELOSO, Sandra F. Reflexiones sobre el proceso de divorcio. La Ley. Revista Código Civil y Comercial (abril). Cita Online AR/DOC/937/2016.

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Susana Squizzato y Guadalupe Soler
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